裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1897號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1897號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林祐生選任辯護人吳春生律師
張景堯律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第932號中華民國100年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4428、8996號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林祐生前於民國96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度交簡字第2315號判處有期徒刑
6月確定，嗣經減為有期徒刑3月確定，於96年12月11日易科罰金執行完畢。
二、林祐生明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得逾量持有及販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命予 柯龍宏 、 張家榆 各1次（販賣時間、地點、方式、對象、數量及所得，詳附表一各編號所示）。嗣為警於100年1月25日上午，在高雄市○○區○○路○○號麗馨汽車旅館內拘提林祐生到案，並扣得附表二所示之物，復至林祐生位於高雄市○○區○○路○○巷1之6號之住處搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉全情。
三、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告林祐生及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第41至44頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告林祐生於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第31至32頁，本院卷第61頁反面、第65頁），核與證人即購毒者柯龍宏、張家榆於偵查中結證相符（柯龍宏部分見100年度偵字第4428號卷〔下稱4428號偵卷〕第10
0至103頁反面、張家榆部分見同上卷第34至35頁），並有被告使用門號0000000000號行動電話與柯龍宏、張家榆聯絡販毒事宜之監聽譯文在卷可證（見警三卷第11至12頁反面、第22頁），及門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1臺、夾鍊袋1包等扣案可佐。另扣案如附表二編號1所示白色結晶粉末、附表三編號1所示之白色粉末，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（重量詳附表二編號1、附表三編號1數量欄所示），有該醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見審訴卷42頁）。又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告有營利之意圖甚明。綜據上述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定。
二、核被告林祐生上開2次販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告持有附表二編號1所示純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告持有附表三編號1所示純質淨重未達20公克以上之第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，原判決雖誤繕被告此部分持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，惟其既亦認被告此部分持有第三級毒品行為應不另論罪，而未影響對被告之科刑，自得由本院逕予更正，而不以之為撤銷理由，附此敘明）。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於96年間因公共危險案件，經高雄地院以96年度交簡字第2315號判處有期徒刑6月確定，嗣經減為有期徒刑3月確定，於96年12月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按，「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂『自白』，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又上開於民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。」（最高法院100年度臺上字第6148號判決意旨參照）。查本案係警方經由通訊監察懷疑被告從事販賣毒品犯行，遂於100年1月25日至附表
二、三所示兩地搜索，查獲被告持有數量非微之愷他命及電子磅秤、夾鍊袋等物，被告隨即遭以涉嫌犯販賣第二、三級毒品罪為警詢問後，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣檢察官於同日並向原審法院聲請羈押被告。而核之該日承辦員警係詢以被告：「你是否曾將購得安非他命、搖頭丸（MDMA），及第三級毒品愷他命、一粒眠（FM2）毒品販售他人牟利？」（見警一卷第4頁正面），檢察官於同日偵查時係訊問被告：「是否有在販賣K他命或安非他命？」（見4428號偵卷第10頁），原審法院法官於羈押訊問時則訊以：「你自己是否販毒？」（見聲羈卷第7頁），均未就被告涉嫌販賣毒品之種類、對象、時間、地點等為具體、特定之訊問。被告於同日經具保釋放後，警方及檢察官於100年3月23日方製作證人張家榆之警詢、偵訊筆錄，並提示相關監聽譯文而知悉被告涉有附表一編號2之販賣毒品犯行，再於
100年4月15日通知證人柯龍宏到案訊問附表一編號1向被告購買毒品之經過。再檢察官於訊問證人張家榆、柯龍宏後，雖曾於100年4月20日核發拘票拘提被告，然因被告早已於100年4月18日入監執行他案而拘提未果，檢察官即未再提訊被告，逕於100年5月3日對被告所涉前開販賣愷他命予柯龍宏、張家榆之犯行提起公訴等情，有相關筆錄、辦案進行單、拘票、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案起訴書在卷可按（張家榆筆錄見警四卷第1至3頁、4428號偵卷第34至35頁；柯龍宏筆錄見4428號偵卷第100至103頁、第11
7至118頁；辦案進行單及拘票部分，依次見4428號偵卷第
122頁、第141至143頁），足見檢察官就被告附表一所示
2次販賣愷他命犯行，於訊問證人張家榆、柯龍宏前，並未就之對被告為具體、特定之訊問；而於訊問證人張家榆、柯龍宏後，亦未再就之訊問被告，即行起訴，則被告不論於司法警察（官）或檢察官偵辦中，均無機會自白此2次犯行甚明。又被告於原審及本院審理時，就前開2次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實已全部自白，前已述及，若因被告於偵查中未曾就附表一所示之2次販賣第三級毒品部分應訊而無從自白，即認不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符，並將無法主動應訊進而喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告，顯失事理之平。從而，被告就附表一所示2次販賣第三級毒品犯行，於偵查中雖未及自白，惟其嗣於原審及本院審理時既已全部自白，揆諸前開說明，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並各與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告為牟私利而販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，實有不該，惟念其犯後自白犯行，堪認態度良好，且販賣之毒品數量非鉅，次數僅2次，所得各為新臺幣1,500元，顯見其惡性、犯罪情節要與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有別等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑。復說明：㈠按因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬毒品危害防制條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度臺上字第338號判決意旨參照）。次按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。準此，扣案如附表二編號1、附表三編號1所示之第三級毒品愷他命，係被告最後一次販賣所剩餘，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告最後一次販賣第三級毒品罪刑項下（即附表一編號2），宣告沒收。另包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（95年度臺上字第305號判決意旨參照）。扣案附表二編號2至4所示之電子磅秤、夾鍊袋、行動電話等物，均係被告所有，供其遂行本件2次販賣第三級毒品犯罪所用之物（理由均詳附表二編號2至4所示），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。㈢毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3133號判決要旨參照）。被告如附表一所示2次販賣毒品之所得各1,500元（合計為3,000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣扣案之白色結晶1包（即附表二編號5），經送鑑驗結果，雖檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.285公克，驗後淨重0.275公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見審訴卷第42頁），而屬查獲之第二級毒品，然查無與被告本案犯行有何關聯，自不為沒收銷燬之諭知。㈤扣案之粉紅色圓形錠劑3顆（即附表二編號7）經送鑑驗後，檢出第三級毒品硝甲西泮之成分（驗前淨重0.567公克，驗後淨重0.489公克）、扣案之藍紅色圓形錠劑8顆（即附表二編號6，原判決誤繕為附表二編號8），則檢出非毒品暨管制藥品之咖啡因成分，均有前揭檢驗鑑定書可證；又扣案之附表二編號8、9、附表三編號5、6所示之物，雖均屬被告所有，然僅係供被告施用毒品所用，業據被告於原審供陳甚明（見原審卷第34頁），經核上述扣案物俱與被告本案犯罪無關連性，爰均不予宣告沒收。㈥按犯販賣毒品之罪，須供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。被告於警詢中雖曾供出其毒品上游係綽號「 小雨 」之人，並陳稱曾與「小雨」電話通聯之時間、購毒地點，惟經警查證比對通聯紀錄結果，認被告說詞係不實之供述，有內政部警政署高雄港務警察局100年9月20日高港警刑字第1000011298號函在卷可參（見原審卷第15頁），則警方既未因被告前開供述而查獲任何正犯或共犯，自無適用該條項規定減輕被告刑罰之餘地。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨主張被告前開2次販賣第三級毒品犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，據之指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告所犯非法寄藏子彈罪部分，經原審判決後，被告提起上
訴，嗣於本院審理時撤回上訴而告確定；另被告就上開所犯
2次販賣第三級毒品部分，亦於本院審理時撤回上訴，均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月22日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬────────┬───────┐│編│時間│地點│毒品數量│價格（新臺│對象│交易方式│原審宣告刑││號││││幣）││││├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼────────┼───────┤│1│100年1│高雄市澄清│數量不詳之│1,500元│柯龍宏│由柯龍宏先於100│處有期徒刑貳年│││月6日晚│湖附近之路│第三級毒品│││年1月6日9時11│拾月，扣案如附│││間11時許│旁│愷他命│││分許、21時44分許│表二編號2至4之││││││││、22時28分許，以│物均沒收；未扣││││││││其持用之門號0915│案之販賣第三級││││││││720602號行動電話│毒品所得新臺幣││││││││撥打被告所有之門│壹仟伍佰元沒收││││││││號0000000000號行│，如全部或一部││││││││動電話門號聯絡購│不能沒收時，以││││││││買，嗣於左列時間│其財產抵償之。││││││││、地點當面交易完│││││││││成。││├─┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼────────┼───────┤│2│100年1│高雄市中華│5公克之第│1,500元│張家榆│由張家榆先於100│處有期徒刑貳年│││月25日凌│路與四維路│三級毒品愷│││年1月25日凌晨3│拾月，扣案如附│││晨3時22│口之某銀行│他命│││時8分許、3時17│表二編號1至4、│││分許│門口││││分、18分許，以所│附表三編號1所││││││││持用之門號097570│示之物均沒收；││││││││1605號行動電話撥│未扣案之販賣第││││││││打被告所有之0937│三級毒品所得新││││││││621667號行動電話│臺幣壹仟伍佰元││││││││門號聯絡購買，嗣│沒收，如全部或││││││││於左列時間、地點│一部不能沒收時││││││││當面交易完成。│，以其財產抵償│││││││││之。│└─┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴────────┴───────┘附表二：在高雄市○○區○○路○○號麗馨汽車旅館內查扣之物（
下列物品均係被告所有，業據被告供陳在卷，見本院卷第64頁反面）┌─┬──────┬─────┬────┬─────┬──────────┐│編│品名│數量│所有人│沒收與否│沒收之法條及理由（含││號│││││不沒收之理由）││││││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│1│第三級毒品愷│1包│被告│沒收│經鑑驗屬第三級毒品愷│││他命│（驗前淨重│││他命（見審訴卷42頁）│││（含包裝袋1│40.798公克│││，依刑法第38條第1項│││只）│，驗後淨重│││第1款規定沒收。││││40.755公克│││││││驗前總純質│││││││淨重約35.5│││││││51公克）││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│2│電子磅秤│1臺│被告│沒收│被告自承供其分裝第三│││││││級毒品販賣所用（見原│││││││審卷34頁），依毒品危│││││││害防制條例第19條第1│││││││項沒收。│├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│3│夾鍊袋│1包│被告│沒收│被告自承供其分裝第三│││││││級毒品販賣所用（見原│││││││審卷34頁），依毒品危│││││││害防制條例第19條第1│││││││項沒收。│├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│4│行動電話│1支│被告│沒收│被告自承供其聯絡販賣│││（含00000000││││毒品事宜之用（見原審│││67號SIM卡1││││卷34頁），依毒品危害│││枚）││││防制條例第19條第1項│││（行動電話序││││沒收。│││號：00000000│││││││0000000）││││││││││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│5│甲基安非他命│1包│被告│不沒收銷燬│與本案無關││││(驗前淨重│││││││0.285公克│││││││，驗後淨重│││││││0.275公克)││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│6│含咖啡因成分│8顆│被告│不沒收│與本案無關│││之藍紅色圓形│││││││錠劑│││││││（扣押物品目│││││││錄表原載為搖│││││││頭丸）│││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│7│硝甲西泮│3顆│被告│不沒收│與本案無關│││（扣押物品目│││││││錄表原載為│││││││FM2一粒眠）│││││├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│8│甲基安非他命│1組│被告│不沒收│供被告施用甲基安非他│││吸食器││││命之用（見原審卷34頁│││││││），與本案無關。│├─┼──────┼─────┼────┼─────┼──────────┤│9│愷他命研磨工│1組│被告│不沒收│供被告施用愷他命之用│││具││││（見原審卷34頁），與│││││││本案無關。│└─┴──────┴─────┴────┴─────┴──────────┘附表三：在被告位於高雄市○○區○○路○○巷1之6號住處查扣
之物（下列物品均係被告所有，業據被告供陳在卷，見本院卷第64頁正、反面）┌─┬──────┬─────┬────┬────┬──────────┐│編│品名│數量│所有人│沒收與否│沒收之法條及理由（含││號│││││不沒收之理由）││││││││├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│1│第三級毒品愷│1包│被告│沒收│經鑑驗屬第三級毒品愷│││他命│（驗前淨重│││他命（見原審卷42頁）│││（含包裝袋1│0.248公克│││，依刑法第38條第1項│││只）│，驗後淨重│││第1款規定沒收。││││0.232公克│││││││，驗前總純│││││││質淨重約0.│││││││203公克）││││├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│2│口徑9MM制式│4顆│被告││與被告本案販賣第三級│││子彈│（其中2顆│││毒品犯行無關，由原審││││因鑑驗而擊│││於被告非法寄藏子彈犯││││發）│││行部分處理。││││││││├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│3│空彈殼│2只│被告││與被告本案販賣第三級│││││││毒品犯行無關，由原審│││││││於被告非法寄藏子彈犯│││││││行部分處理。│├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│4│不具殺傷力之│1支│被告││與被告本案販賣第三級│││改造槍枝││││毒品犯行無關，由原審│││（含彈匣2個││││於被告非法寄藏子彈犯│││）││││行部分處理。│││（槍枝管制編│││││││號：00000000│││││││45）│││││├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│5│愷他命研磨工│1組│被告│不沒收│供被告施用愷他命之用│││具││││（見原審卷34頁），與│││││││本案無關。│├─┼──────┼─────┼────┼────┼──────────┤│6│玻璃球管│2支│被告│不沒收│供被告施用愷他命之用│││││││（見原審卷34頁），與│││││││本案無關。│└─┴──────┴─────┴────┴────┴──────────┘