裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第312號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第312號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
48號上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（92年度偵字第21909號），本院認不應以簡易判決處刑（93年度簡緝字第3號），乃簽准改依通常程序審理，本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告戊○○係後備軍人，亦係高雄市後備司令部三軍部隊點閱召集應召員，原設籍高雄市○鎮區○○里○○○路○○○巷○弄○○號，明知其居住處所遷移，即應依規定向有關政府機關申報，然其竟於遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發，指定其應於民國92年10月1日前往陸軍298旅報到之點閱召集召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑等情。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
再者，91年6月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，同法條第3項則規定：「後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使點閱召集令無法送達，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊就讀國中時，即遷離高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○○號住所地，嗣因無房屋可供辦理戶籍遷移，故仍設籍於上址，之前曾委請乾爹乙○○或管區警員代收郵件，並曾多次參加召集，但自乾爹過世後，且管區警員變動，致無人代收召集令，方無法參加本件點閱召集，伊非有意逃避兵役等語。經查：
㈠被告於85年6月16日退伍後，向高雄市前鎮區公所辦理歸鄉
報到時，曾填載軍人離營轉服預備役報到憑證卡，其上載明其居住於「高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號」（85年5月13日改編為高雄市○鎮區○○里○○○路○○○巷○弄○○號，改編情形，詳本院易字卷第46頁之戶籍謄本）等情，有高雄市前鎮區公所94年3月22日高市前區兵字第0940003134號函附軍人離營轉服預備役報到憑證卡可參（詳本院卷第29頁至第30頁）。
㈡另被告係高雄市後備司令部列管後備軍人，原設籍於高雄市
○鎮區○○○路○○○巷○弄○○號，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄市後備司令部所發、指定應於92年10月1日上午8時許，前往臺南縣○○鎮○○路○○○號「虎踞營區」報到之「精誠3403之3號」第0132號點閱召集令，經高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所警員丙○○分別於92年9月25日14時40分、92年9月29日16時20分，送達上址後，均因被告遷移不明而無法送達等情，業據證人丙○○於本院證陳明確（詳本院易字卷第48頁至第50頁），且係被告所不爭執之事實（詳本院易字卷第18頁第4行以下）；此外，復有團管區後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形紀錄表、點閱召集令及照片附偵查卷可參（詳偵查卷第3頁至第6頁）【前開團管區後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形紀錄表及點閱召集令等證據，被告均不爭執證據能力（詳本院易字卷第18頁至第20頁、第45頁第1行以下）；至其餘證據資料部分，被告亦不爭執證據能力（出處同前本院卷），合先敘明】。從而，參酌上開事實，被告遷出上開設籍地後，未依規定申報，致使點閱召集令無法送達之事實，應堪以認定。
㈢又被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行
為，但被告是否有同條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，仍應審究其有無避免召集處理之意圖。茲審酌：
①證人即被告設籍地現居住人丁○○於本院證陳：伊於15、16
年前，即購買高雄市○鎮區○○里○○○路○○○巷○弄○○號房屋，該房屋均係自住，並未出租予他人，亦不知被告設籍於該地等語明確（詳本院卷第51頁倒數第9行以下）。顯見被告雖將戶籍設於上址，但其自15年、16年前（即78年、79年間）起迄今，即未居住該設籍地，並非本次點閱召集令核發（即92年8月21日，詳偵查卷第5頁之點閱召集令核發日期）前不久，方遷離該設籍地，則團管區後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表載明被告於92年9月25日遷出該址，應屬錯誤。
②證人即高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所管區警員己○
○於本院證稱：89年10月至91年6月間任職於草衙派出所，不認識被告、乙○○（即被告乾爹），伊均將召集令送由當事人或其同居人收受，並不會於無法會晤當事人時，即將召集令交予里長等語（詳本院易字卷第46頁至第48頁）；另證人即高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所管區警員丙○○亦於本院證陳：91年6月至93年4月間任職於草衙派出所，不認識乙○○，亦不曾將被告召集令交予乙○○或與召集人不相關之人，且未曾代被告轉送郵件或傳票等語（詳本院易字卷第48頁至第51頁）。固可證明被告並未委託管區警員代收郵件或召集令之事實。惟證人甲○○於本院證陳：被告國中畢業後，因曾幫伊從事漢來工程，故才認識被告，被告目前無房子居住，暫時借住在其家中，至於被告何時無房子居住，則不清楚，另伊自92年底或93年初起，即幫被告代收郵件，但未曾幫被告代收過召集令，再者，被告乾爹係乙○○，乙○○過世前，曾幫被告代收郵件等語綦詳（詳本院卷第54頁至第55頁）；且參以被告退伍後，曾分別於87年2月18日、88年3月13日及91年7月1日參加教育召集、點閱召集等情，有高雄市後備司令部93年12月15日嵩愛字第0930008454號函附教點召歷使資料在本院卷可稽（詳本院簡緝字卷第24頁以下）。因被告實際上未居住於設籍地，並無法收受召集令，如無他人代收或轉達，被告實無法得知歷次召集之時間、地點，遑論按時參加召集，其能準時參加召集，應係他人代為收受後轉達之故，足證被告上開辯陳：曾委請乾爹乙○○或管區警員代收郵件，並曾多次參加召集等語，尚非無據。至證人己○○、丙○○前揭證詞，僅能證明其二人未代收被告郵件及召集令，並不能證明無他人可代被告收受後轉達之可能，故渠等證言，尚不足採為被告不利之認定。
③綜上，由於被告並未居住於前開設籍地，且被告並無自有住
宅，亦未賃屋居住，現有住處僅係向人借用暫供居住，已如前述。在無固定住處可供遷移戶籍下，其仍將戶籍設於原址，應屬合理，尚難認被告離去原戶籍地時，有故意不申報新住處之情事；況被告經由他人代收、轉達召集令後，確曾按時參加教育召集、點閱召集計3次，顯見被告已信賴他人可代轉召集令，本次未如期參加點閱召集，應係未收受召集令之故，而非有意逃避兵役召集，否則豈有在本次之前，參加多次召集。從而，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但被告主觀上尚無避免召集處理之意圖，自難論以同條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年5月5日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官廖純卿法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年5月5日
書記官郭素蓉