裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1942號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1942號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊淑玟選任辯護人王俊文律師(法扶律師)上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第31號，中華民國106年6月14日第一審判決（臺灣桃園地方檢察署起訴案號：105年度偵字第16697號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊淑玟於民國104年7月22日至同年月28日邀告訴人 洪筱婷 及其友人 莊喻茹 至大陸地區廣西省南寧參加投資說明會，該投資說明會對外宣稱：若每投資人民幣6萬9,800元（約新臺幣35萬元），之後第1個月可先回收人民幣1萬9,000元（約新臺幣10萬元），如果再介紹別人來投資，並有額外之獎勵金等語，被告見告訴人有投資意願，認有機可趁，竟於返國後意圖為自己不法之所有，假借南寧投資之名義，向告訴人收取投資款，致告訴人不疑有他，於104年8月19日自郵局帳戶提領現金新臺幣28萬元後，於同日下午5時30分許，在被告位於桃園市○○區○○路0段000巷00號8樓住處，交付現金新臺幣25萬多元（折合人民幣為5萬800元），作為投資款。嗣告訴人後悔投資，請被告依約退回款項，被告即藉詞推託，甚至否認曾收取投資款，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以證人即告訴人洪筱婷之證述、證人莊喻茹之證述、證人莊喻茹、被告及告訴人之入出境資料查詢結果、告訴人郵局存簿交易明細、手機錄影檔案及譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認前揭詐欺取財犯嫌，辯稱：我有與告訴人一起去南寧，我也有向告訴人稱可以投資南寧投資案，但收錢的人不是我，告訴人是把該筆款項交給我的上線 李巧雯 ，告訴人交付上開款項時我有在場，我沒有詐欺告訴人等語。經查：
（一）刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。簡言之，該罪除須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖外，客觀上尚須有詐術行為之實施，相對人則因該詐術行為之實施而陷於錯誤，又陷於錯誤之人因此而為財產上之處分行為，且此陷於錯誤而處分財產之結果，導致處分財產之人或第三人受有損害，施用詐術之人受有利益，始能成罪。
（二）告訴人並非受被告所騙而處分財產
1.告訴人係受被告邀約參加多層次傳銷被告於104年7月前某不詳時間加入位於大陸地區廣西省南寧市之多層次傳銷公司，旋於104年7月間向告訴人遊說以在大陸地區經商有獲利等語，以此邀約告訴人一同前往大陸地區欲吸收告訴人為下線，嗣告訴人與其友人莊喻茹於104年7月22日至同年月27日與被告一同前往大陸地區廣西省南寧市。於該前往大陸地區期間內，被告與告訴人及證人莊喻茹，在大陸地區廣西省南寧市內某不詳地點，接受被告所屬多層次傳銷之成員簡報廣西省南寧市之地理環境及該多層次傳銷之投資方式，旋告訴人遭上開簡報之人所告知之每投資人民幣6萬9,800元第一個月可先回收人民幣1萬9,000元，之後每介紹一人投資均可獲得額外之獎勵金此投資方式打動，故於上開期間內某不詳時間同意加入該多層次傳銷並擔任被告之下線，惟因告訴人無法籌足人民幣6萬9,800元，故與被告商議其僅投資新臺幣25萬元，但第一個月不需退回人民幣1萬9,000元，經被告與其上線溝通後同意告訴人之投資方式。告訴人旋於104年7月27日返台後某不詳時間向安泰商業銀行貸款新臺幣29萬6,970元，並於同年8月19日在被告位於桃園市○○區○○路0段000巷00號8樓之住處，交付投資款新臺幣25萬元予被告等情，業據證人即告訴人洪筱婷於警詢、檢察官訊問及原審審理中證述明確（見偵卷第8至9頁、第21至22頁、第27至30頁；原審卷第17頁反面至23頁反面），核與證人莊喻茹於原審證述相符（見原審卷第23頁反面至第27頁），復有被告及告訴人之入出境資料查詢結果（見偵卷第14至15頁）、告訴人郵局存簿及交易明細影本（見偵卷第33至34頁）、中國工商銀行工銀e支付註冊資料（見偵卷第35頁）、被告與告訴人交談之錄影畫面譯文（見偵卷第38至40頁）、證人莊喻茹入出境資料查詢結果為證（見偵卷第41頁），且為被告所坦認（見原審卷第15頁反面、第23頁反面、第27頁、第78頁反面至79頁），足認上情應屬實在。
2.被告處分財產是為加入多層次傳銷證人即告訴人洪筱婷於原審證稱：我有與被告一起前往大陸地區，被告原本是找伊去大陸地區投資飲料店，我想說過去看看，不一定要投資。到了○○○區○○○○○道該地是廣西省南寧市，在南寧市的期間被告的老總會到我住的地方幫我上課，上一些南寧市現在有的投資案，另外也有坐小巴去參觀南寧市的環境並介紹投資地點。對方也有介紹說找人去投資就可以把錢拿回來，投資的方式是一開始必須投資人民幣6萬9,800元，但第一個月會回給投資人人民幣1萬9,000元，之後每找一個人加入可以獲得一定金額的回報，多找幾個人就會回本。在南寧市的最後一天我有填寫申購單，申購單上面寫的是寢具、枕頭套及被套一組。後來回臺後被告就請我去找一位代辦申請貸款，貸款下來後我就交付新臺幣25萬元給被告，原本投資金額是人民幣6萬9,800元，折合新臺幣金額大約為35萬元，但因為我沒有辦法貸到這麼高的金額，所以被告跟我說經過她和她的上線討論過，結果是我可以不用投資到人民幣6萬9,800元，但第一個月就沒有辦法退回人民幣1萬9,000元，第一個月退回1萬9,000元目的是要讓投資人有足夠的金額介紹朋友去大陸投資的。當時被告有親手點完錢以後將該筆錢交給 何淑娟 ，何淑娟再清點後轉交給李巧雯，當天在場的人還有被告的上線及伊的友人莊喻茹。交付上開金額之後被告在她的住處也有跟我開了幾次會，參加的人有我、莊喻茹、被告及被告的上線，開會內容就是找教我要如何以與對方的職業有相關的事情來包裝而邀約對方去大陸參加此投資案，但我拉不到人，所以想要退出，後來我找不到下線想要退出，所以我於104年11月至12月間向被告表示想要退出，被告卻表示我要找到下線才能拿回我所投資的金額。我之前就有聽過老鼠會，當時莊喻茹覺得是老鼠會，所以沒有加入，但被告在我在大陸地區的期間就有說如果不適合可以全額退費給我時，我就想要試試看等語（見原審卷第17頁反面至20頁反面），核與證人莊喻茹於原審證稱：我有於104年7月間與被告及告訴人一起前往大陸地區廣西省南寧市，在大陸期間都在上課，上課內容就是教怎麼樣找朋友到大陸，拉一個人加入會有多少報酬等等，當時被告及上課的人都有說如果沒有找到人可以以轉讓方式處理，但怎麼轉讓我沒有特別問。在大陸期間告訴人有答應要加入該投資，我則是因為有貸款所以沒有加入，當時告訴人有跟我討論，我一開始有勸告訴人不要加入，但是聽到說可以轉讓就想說試試看。回到臺灣之後告訴人有繳錢給被告，當時被告的室友也在場，我有看到被告將錢交給其室友何淑娟，何淑娟再轉交給李巧雯。之後告訴人及我都有詢問過朋友有無意願加入，但朋友都沒有回應，我與告訴人也就沒有再開口。後來在104年11月間告訴人與我有再去被告住處，告訴人有說她不想做了，並詢問要如何退費，被告及李巧雯都有說要另外找一個人來頂替告訴人的位置才可以退費給告訴人。在大陸上課時有說可以轉讓，但對方沒有明說要自己找人來承接，我與告訴人以為是對方會幫伊找人來承接，我與告訴人當時也沒有進一步詢問，因為沒有想那麼多等語（見原審卷第23頁反面至27頁），足認告訴人係因與被告一同前往大陸地區廣西省南寧市，得知被告所加入之多層次傳銷之投資方式後，遭該多層次傳銷之成員打動而加入因此交付投資款25萬元。
（三）綜上所述，被告並非如檢察官起訴書所稱僅係佯以南寧投資之幌子向告訴人詐取財物，而係被告與告訴人確實有參與該多層次傳銷，被告亦充分認知該南寧投資係一多層次傳銷，並知悉此一多層次傳銷之運作方式並相互討論，告訴人仍決定加入並且交付款項，實難認有何陷於錯誤而處分財產可言，參諸前揭說明，自無法以刑法第339條第1項詐欺取財罪相繩。
四、本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯詐欺罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有公訴人所指詐欺犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指詐欺取財犯行，自不能證明被告犯罪，原審同此認定，依審理結果而諭知被告無罪，經核並無違誤。
五、上訴駁回之理由檢察官上訴意旨除仍執前詞認被告構成詐欺犯行，經本院一一論駁如前，為無理由外，另認依所謂「選擇確定」之法理，原審漏未審酌被告可能違反多層次傳銷管理法第29條，亦有不當云云。惟查：
（一）所謂選擇確定（或稱選擇判定），此為德國判例與學說提出之法理。認為罪疑唯輕原則若輕易而毫無例外地適用，會形成犯罪判斷上的不公道與不妥適，特別是法官已使盡證據方法，雖不能明確地掌握行為人的行為該當某一個特定不法構成要件的證據，但可確信行為人確實犯罪，其行為若非該當甲構成要件，則必該當乙構成要件或丙構成要件。亦即在兩個或兩個以上的不法構成要件中，行為人的行為必定是有一個是該當的。在上述事實不明的情況下，法院不應僅就法安定性的觀點，並應兼就個案正義的原則，而為判決，雖然在證據上尚有不確定性，但行為人確實犯罪，故在兩個或兩個以上可能性中做出抉擇性的有罪判決，選擇性地定罪科刑，此即選擇確定（或稱選擇判定）。選擇確定是為了排除因適用罪疑唯輕原則在少數例外的情況下，可能造成不公與不妥現象，所提出的罪疑唯輕原則的不成文例外。亦即以選擇確定修正罪疑唯輕原則的適用，而在例外的特定案件可能基於事實的擇一認定而判決被告有罪。德國通說希望在法安定性與正義思想間，找出一個平衡點，而持居間協調的立場，認為選擇確定在原則上應屬允許的，只是要有相當的「條件限制」，用以保證法安定性不受過度的侵害，而又能有利於個案正義的達成。刑案案件必須具備兩個要件，首先，必須用盡所有刑事證據法上的認知手段，仍舊無法探究完整的事實真相，致案情細節仍存有不確定性，而且每個不明確的事實情狀，均有違犯刑法條款的可能性；其次可以選擇確定的兩個或兩個以上的構成要件該當行為情狀，必須基本上具有相同的不法與罪責內涵。依據德國聯邦最高法院的見解，必須具有法倫理與心理的可對比的案情，始允許選擇確定。亦即具有較為相同的罪責非難，或依一般社會大眾的法感，兩者在法律上或倫理上具有可以相對比的非價判斷，心理的可對比性則指行為人對於可能擇一判定的兩個或兩個以上的犯罪行為，具有相近似的心理上的關係（見 林山田 ，刑法通論（下），97年10版，第388至390頁）。另有學者整理歸納依照所涉及的罪名是否屬於同一構成要件，又可將選擇確定分成「同種（不純正）選擇確定」及「異種（純正）選擇確定」，前者是罪名已確定，但判決必須基於不確定的事實基礎上，後者則是罪名及基礎事實兩者均不確定。又無論哪種類型都必須符合以下的成立要件：①窮盡調查之能事後，對於重要事實仍存有懷疑；②可罰的事實版本均在起訴範圍內；③所有事實版本均在起訴範圍內；④所涉及的構成要件間須具有規範上的等價性（見蔡聖偉，論罪疑唯輕原則的本質及其適用，收錄於戰鬥的法律人─林山田教授退休祝賀論文集，93年出版，註152，第177頁）。
（二）我國學者在討論我國是否引用「選擇確定」法理時，前提均設定檢察官應以「選擇合併」的起訴方式，以使「選擇確定」成為可能（參 林鈺雄 ，新刑法總則與新同一案件─從刑法廢除牽連犯、連續犯論訴訟上同一案件概念之重構，月旦法學雜誌，第122期，94年7月，第54頁），或認檢察官是否得以事先透過「選擇起訴」或「追加起訴」方式，使法院得以援用「選擇確定」之法理，排除「罪疑唯輕」原則，以判決被告有罪之前提，加以討論（參 許澤天 ，選擇確定事實的追訴與審判，臺灣法學雜誌，第173期，100年4月，第33至36頁）。而非在程序法上無配套措施之情形下，遽然認為所有案件均得援引「選擇確定」之法理。本件檢察官並非以「選擇起訴」（或稱「選擇合併」）方式起訴，在起訴書中指出被告可能構成詐欺罪或非法經營多層次傳銷罪，請求法院就此擇一事實作出有罪判決，而係檢察官於106年5月24日原審審理期日時以更正起訴書之犯罪事實為：「被告於大陸地區及返國後意圖為自己不法所有基於詐欺取財及非法經營多層次傳銷之犯意，假藉南寧投資之名義，並佯稱如事後不願意投資，可全額退費等語，向洪筱婷收取投資款」之方式，顯非以「選擇起訴」、「追加起訴」等方式，使法院有採行「選擇確定」法理之空間，亦非於第一審言詞辯論終結前，對構成擇一事實的非法經營多層次傳銷追加起訴，而係以傳統起訴方式，僅起訴詐欺取財部分，在缺乏任何配套措施的情形下，又如何強令法官依「選擇確定」之法理為擇一有罪判決？從而我國實務從未採行「選擇確定」法理，縱使有採行「選擇確定」法理之必要，在程序法上亦應有配套措施，始得以援用，否則將影響法安定性及訴訟法上不告不理原則；再者，公訴檢察官於審理中所更正之犯罪事實與起訴書所描述之犯罪事實完全不同，甚且相互排斥（即同時認被告既係為詐騙該款項而無意交與多層次傳銷集團，卻又同時具有邀約被告加入該多層次傳銷集團並將款項用於投資），尚難於審理中透過公訴檢察官將原起訴之犯罪事實做出與原起訴書完全相反之更正以達起訴之效，且二罪亦難認有相同不法與罪責內涵，亦與選擇確定法理適用之前提有違。是就被告違反多層次傳銷管理法第29條之犯罪事實，檢察官並未起訴，卻在上訴時主張原審未就非法經營多層次傳銷部分為判決，適用法律尚有違誤云云，自有未合。
（三）綜上所述，檢察官上訴認應適用「選擇確定」之法理就違反多層次傳銷管理法第29條部分為判決，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官徐仁豐中華民國107年8月22日