裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第552號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡美蘭指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第32670號、101年度偵字第6646號），本院判決如下：
主文蔡美蘭明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，扣案「SuperD.H.
A.」紙盒壹仟伍佰個、紙盒上蓋捌拾貳個、紙盒下蓋捌拾貳個均沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，扣案「SuperD.
H.A.」紙盒壹仟伍佰個、紙盒上蓋捌拾貳個、紙盒下蓋捌拾貳個均沒收。應執行有期徒刑捌月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向財團法人犯罪被害人保護協會臺灣高雄分會支付新臺幣貳拾肆萬元，扣案「SuperD.H.A.」紙盒壹仟伍佰個、紙盒上蓋捌拾貳個、紙盒下蓋捌拾貳個均沒收。
事實
一、蔡美蘭前於不詳時間，以不詳方式取得由不詳人士所製造含有安定（Diazepam，此為第4級毒品，惟其所涉販賣第4級毒品部分，不另為無罪諭知，詳如後述）、咖啡因及維他命B1等成分之治痛膠囊（下稱系爭膠囊）一批，其明知系爭膠囊為未經衛生主管機關核准擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，先以不知情之 蔡美心 （蔡美蘭之妹）及 莊文賢 （蔡美蘭之妹婿）棄置於臺南市麻豆區苓子林16號之4附近鐵皮屋內，外觀標有「SuperD.H.A.」等文字之紙盒包裝系爭膠囊（每盒6片，每片10粒膠囊）後，於100年7月3日下午某時許，在高雄市○○區○○○路保生二巷7號保生宮前，將上開膠囊4盒以新臺幣（下同）3000元之代價售予不詳顧客1次，復於100年9月3日下午4至5時許，在上開地點，將上開膠囊6盒以4000元之代價售予 曾蕭鸞 1次。嗣經警於100年9月22日搜索上開鐵皮屋內，當場扣得「Super
D.H.A.」紙盒1500個、紙盒上蓋82個、紙盒下蓋82個，始查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又所謂「法律有規定者」，包括刑事訴訟法第206條關於鑑定報告之規定，刑事訴訟法第159條第1項及其修正理由可資參照。經查，以下關於㈠行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第1000048503號檢驗報告書、㈡法務部調查局100年8月10日調科壹字第10000449380號鑑定書，均係由檢察長先就特定案件類型概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）後，再由司法警察官或司法警察將具體案件送交上開鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，依檢察一體原則，仍屬刑事訴訟法第208條第1項準用第206條之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函），揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；再當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，以下關於㈠證人莊文賢於調查及偵查中之證述、㈡證人蔡美心於調查及偵查中之證述、㈢證人曾蕭鸞於調查及偵查中之證述、㈣證人 吳明輝 於調查及偵查中之證述、㈤證人 葉月華 於調查及偵查中之證述、㈥證人 黃蔡玉春 於調查中之證述、㈦證人 王瑞玉 於調查中之證述、㈧啟封查扣藥品、紙盒及數量統計表、㈨高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、㈩法務部調查局高雄市調查處100年7月3日及同年9月3日行動蒐證作業報告表、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月13日FDA藥字第1010053159號函，被告及辯護人知其均屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：訊據被告蔡美蘭於本院審理中坦承不諱（本院訴字卷第29頁、審訴字卷第24頁），核與證人莊文賢於調查及偵查中之證述（警卷第1至12頁、他字卷第94至96頁）、證人蔡美心於調查及偵查中之證述（警卷第14至26頁、他字卷第100至
102頁）、證人曾蕭鸞於調查及偵查中之證述（警卷第63至66頁、他字卷第76至77頁）、證人吳明輝於調查及偵查中之證述（警卷第58至62頁、他字卷第81至82頁、第107至108頁）、證人葉月華於調查及偵查中之證述（警卷第50至57頁、他字卷第114至115頁）、證人黃蔡玉春於調查中之證述（警卷第70至72頁）、證人王瑞玉於調查中之證述（警卷第74至77頁）情節相符，並有啟封查扣藥品、紙盒及數量統計表（警卷第48至49頁）、行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第1000048503號檢驗報告書（警卷第83頁）、法務部調查局100年8月10日調科壹字第1000044938
0號鑑定書（警卷第87至88頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警卷第100至
128頁）、法務部調查局高雄市調查處100年7月3日及同年9月3日行動蒐證作業報告表及蒐證照片（調查卷第16至38頁）、系爭膠囊及「SuperD.H.A.」紙盒照片（調查卷第49頁）、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月13日FDA藥字第1010053159號函（本院訴字卷第11頁）附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告蔡美蘭所為，均係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。被告先後於100年7月3日及同年9月3日販賣系爭膠囊予不詳顧客及曾蕭鸞之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告販賣偽藥之類型（系爭膠囊）、成分（含有第4級毒品安定、咖啡因及維他命B1）、數量（4盒、6盒）及對價（3000元、4000元），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（坦承犯行），並被告個人特殊事由（被告正值41歲中年，前因妨害風化、違反藥事法案件，經法院判決有罪確定，惟不成立累犯，臺灣高等法院被告前案紀錄表即本院訴字卷第51至52頁參照）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表附卷可稽，而被告雖有違反藥事法之前科，惟迄今已逾10年，且其現已離婚，有2幼子，分別就讀小學1年級及幼稚園大班，此有戶籍謄本在卷足憑，如使被告入監執行，恐致其2幼子無法受到母親之照料，被告一時失慮誤蹈法網，經本院論罪科刑並定後述負擔後，應能知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年，再審酌被告所為之犯行，顯見其對於偽藥損害國民生命健康之法治意識尚有欠缺，為預防再犯並保護犯罪被害人，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，宣告應向財團法人犯罪被害人保護協會臺灣高雄分會支付24萬元，並依同法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。至扣案「SuperD.H.A.」紙盒1500個、紙盒上蓋82個、紙盒下蓋82個，均係供相同犯罪預備之物，且均為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定分別宣告沒收，並合併執行之。
肆、不另無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡美蘭明知系爭膠囊含有毒品危害防制條例附表所載第4級毒品安定（Diazepam）之成分，竟基於販賣第4級毒品之犯意，先以不知情之蔡美心及莊文賢棄置於臺南市麻豆區苓子林16號之4附近鐵皮屋內，外觀標有「SuperD.H.A.」等文字之紙盒包裝系爭膠囊（每盒6片，每片10粒膠囊）後，於100年7月3日下午某時許，在高雄市○○區○○○路保生二巷7號保生宮前，將上開膠囊4盒以3000元之代價售予不詳顧客1次，復於100年9月3日下午
4至5時許，在上開地點，將上開膠囊6盒以4000元之代價售予曾蕭鸞1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
4項販賣第4級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告蔡美蘭固不否認有販賣系爭膠囊之事實，惟堅詞否認涉有販賣第4級毒品罪嫌，辯稱：其並不知悉系爭膠囊含有第4級毒品安定（Diazepam）之成分等語。
三、經查：㈠被告分別於事實欄所載時間及地點，販賣系爭膠囊予不詳顧
客及曾蕭鸞等事實，已如前述（前揭貳、部分參照）；又系爭膠囊含有毒品危害防制條例附表所載第4級毒品安定（Diazepam）之成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第1000048503號檢驗報告書（警卷第83頁）、法務部調查局100年8月10日調科壹字第1000044938
0號鑑定書（警卷第87至88頁）在卷足憑，顯見被告在客觀上確有販賣含有第4級毒品系爭膠囊之行為。
㈡惟系爭膠囊除安定（Diazepam）外，另含有咖啡因及維他命
B1等成分等事實，有前揭檢驗報告書及鑑定書附卷可稽，又系爭膠囊並未標示含有第4級毒品安定（Diazepam）成分等文字，此有系爭膠囊照片（調查卷第49頁）在卷足憑，顯見系爭膠囊在外觀及包裝上亦無足以使人認識其含有第4級毒品安定（Diazepam）成分之標示；又證人黃蔡玉春於調查中證稱：被告於推銷系爭膠囊時，均會詳細說明其成分及療效等語（警卷第72頁），證人曾蕭鸞則於偵查中證稱：被告曾向其表示系爭膠囊能使血路通順，食用後就不會酸痛等語（他字卷第77頁），證人王瑞玉亦於調查中證稱：其於購買前即已知悉系爭膠囊具有通血路、減酸痛的效用等語（警卷第
75至76頁），足見被告係將系爭膠囊作為治療酸痛之藥物而為推銷及販賣，其顧客亦將之作為治療酸痛之藥物而為購買及使用。縱被告將系爭標囊以「SuperD.H.A.」紙盒包裝而為販賣，似有隱匿系爭膠囊成分之虞，惟被告業於調查中陳稱其妹蔡美心先前販售治痛膠囊時，均會將膠囊放入「SuperD.H.A.」紙盒內，不但方便販售且客戶接受度亦較高，故其才會如法炮製將系爭膠囊放入「SuperD.H.A.」紙盒內販售等語（警卷第38頁），證人即被告之妹蔡美心亦於調查中證稱其並不清楚以「SuperD.H.A.」紙盒包裝之治痛膠囊成分為何，去年其遭查獲時，「SuperD.H.A.」進貨成本另須加計包裝外盒之成本等語明確（警卷第23頁），顯見被告僅係因蔡美心前曾販售以「SuperD.H.A.」紙盒包裝之治痛膠囊而效仿其手法，以利增加其銷售量，尚難以此遽論被告明知系爭膠囊含有第4級毒品安定（Diazepam）之成分，仍故意隱瞞而將其放入未標示毒品成分之「SuperD.H.A.」紙盒內予以販賣。綜上所述，實難遽論被告在主觀上業已預見系爭膠囊含有具成癮性、濫用性及對社會危害性之第4級毒品成分。
㈢此外，公訴人復又不能舉證證明被告在主觀上確有販賣第4
級毒品之犯意，揆諸前揭法律規定，其遽認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第4級毒品罪嫌云云，於法自有未合，復因此部分事實如成立犯罪，與前揭有罪部分之事實間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官顏珮珊法官王耀霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月8日
書記官陳建琪附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。