裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國99年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第686號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5126、5688號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品（犯罪事實欄一㈠部分），處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表一編號㈦、㈧、㈩所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元，沒收之，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品（犯罪事實欄一㈡部分），處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一編號㈠至㈢、㈦、
㈧、㈩，及編號扣案現金中販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表一編號㈣所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案如附表一編號㈠至㈢、㈦、㈧、㈩，及編號扣案現金中販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元，沒收之，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之；扣案如附表一編號㈣所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、販賣；亦明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟基於意圖營利販賣愷他命，及持有第二級毒品MDMA之犯意，分別於：
㈠民國99年2月3日11至13時間，乙○○所使用之附表一編號
㈩之行動電話（門號0000000000），接獲 曾雄 威以附表二編號㈡之行動電話（門號0000000000）表示向其購買愷他命之來電，乙○○旋基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖（每包愷他命賺200元），在其位於高雄市○○區○○街○○○號
1樓住處樓下樓梯口交付價值新臺幣（下同）800元之第三級毒品愷他命2包予 曾雄威 ，曾雄威則交付愷他命價款800元予乙○○。
㈡乙○○因有施用第三級毒品愷他命之惡習，竟未經許可，於
99年2月4日凌晨3時30分許，向綽號「 大雄 」之男子購得愷他命而持有之，惟於購入愷他命後，恐無法施用完，且購入金額不斐，遂變更為意圖販賣而持有愷他命之犯意而持有之，並將購入之愷他命分裝為附表一編號㈠至㈢，及附表二編號㈠之包裝，99年2月4日早上，乙○○所使用之附表一編號㈩之行動電話（門號0000000000），接獲曾雄威以附表二編號㈡行動電話（門號0000000000）表示向其購買愷他命之來電，乙○○旋基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖（每包愷他命賺200元），於同日12時許在其位於高雄市○○區○○街○○○號1樓住處樓下樓梯口交付附表二編號㈠之第三級毒品愷他命3包予曾雄威，曾雄威則交付愷他命價款1000元予乙○○。99年2月4日12時許，曾雄威於向乙○○購得附表二編號㈠所示愷他命後，即為埋伏警當場查獲，並遭扣得附表二所示之物；員警並在乙○○身上扣得附表一編號
㈠、所示之物。㈢嗣員警復於99年2月4日12時30分許，持搜索票至乙○○位
於高雄市○○區○○街○○○號1樓住處執行搜索，扣得附表一編號㈡至㈢、㈤至所示之物，及乙○○以500元購得、持有，欲供己施用之附表一編號㈣所示第二級毒品MDMA。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之其他證據（詳後述），檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，並同意作為證據（A6卷第18頁），依前揭說明，本院審酌其作成時之情況，認為並無不當之情事，均得作為證據。
二、訊據被告乙○○對犯罪事實欄一㈠㈡販賣第三級毒品愷他命予曾雄威，及犯罪事實欄一㈢持有第二級毒品MDMA之犯行均坦承不諱，核與證人曾雄威於警詢、偵訊證述之情節相符，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、附表一、二檢驗報告欄所示檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，並有附表一、二所示扣案物可憑，是被告自白核與事實相符，其犯罪事實欄所示犯行均堪以認定，應予依法論科。另被告有施用愷他命之惡習，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽，又被告否認於買進本件扣案之愷他命之際即有販賣之意思（A6卷第25頁），而被告將扣案愷他命以電子磅秤、夾鏈袋加以分裝，且販賣附表二編號㈠之愷他命予曾雄威後，仍於被告身上、住處扣得附表一編號㈠至㈢所示愷他命，應認被告於購入愷他命後，遂變更為意圖販賣而持有愷他命之犯意而持有之，再進基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命。
三、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法持有、販賣；MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有。核被告犯罪事實欄一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，犯罪事實欄一㈠㈡持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告犯罪事實欄一㈢所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
㈡被告就其所犯犯罪事實欄一㈡所示毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白（A2卷第119頁、A6卷第18頁），應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。㈣爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害
，意圖營利而為犯罪事實欄一㈠㈡所示販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，本不宜輕縱，且非法持有第二級毒品，所為實屬不該，惟衡其無其他犯罪紀錄，素行並非過劣，且販毒數量金額無多，於偵查及本院審理中，始終坦認犯罪事實欄一㈡㈢犯行；於本院審理中，坦認犯罪事實欄一㈠犯行，並表示認錯及後悔，足見確有悔意，另參酌被告犯罪之動機、目的、手段，各次販賣毒品種類、數量、金額不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。
㈤沒收⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
專指查獲之施用、持有第三、四級毒品之行政罰而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度臺上字第
911號判決參照）。依上，本件扣案如附表一編號㈠至㈢所所示第三級毒品愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，均在被告犯罪事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收；而包裝各該愷他命之夾鏈袋若需與其內毒品完全析離，需耗費成本過鉅，應認其與毒品間已無法析離；而將整體視為愷他命，不問屬於犯人與否，併予沒收；至鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
⒉另按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採
義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305號判決參照）。據此，扣案如附表一編號㈦所示供分裝毒品之電子磅秤1臺、編號㈩所示聯絡毒品交易之黑色Anycall行動電話1支，均為被告所有，作為販賣毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；編號㈧所示空夾鏈袋1袋，係被告所有，預備供販毒所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收；犯罪事實欄犯罪事實欄一㈠所示販賣毒品所得800元，因未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；事實欄一㈡所示販賣毒品所得1000元因已扣案（即附表一編號所示扣案現金7100元中之1000元），毋庸諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊扣案如附表一編號㈣之粉紅色圓形錠劑1顆，經送驗含第二
級毒品MDMA，有附表一編號㈣檢驗報告欄所示鑑定書附卷可參，足認該物為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而該粉紅色圓形錠劑1顆所含第三級毒品愷他命成分，無法自該錠劑析離，自應一併沒收銷燬之。另裝置上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。至送鑑耗損之部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒋另扣案附表一編號㈤、㈥、㈨、、所示扣案現金7100元
中之6100元，無證據證明與被告本件販賣第三級毒品愷他命之關連性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬；附表二編號㈠所示愷他命業經被告交付曾雄威，附表二編號㈡所示之物為曾雄威所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1、2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官張琬如法官王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月6日
書記官黃旭淑附錄法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────┬──────┬───────┐│編號│物品名稱【查扣地點】│數量│檢驗報告││││││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈠│第三級毒品愷他命1包│驗前淨重│高雄醫學大學附│││（內含15包）│26.323公克；│設中和記念醫院│││【於乙○○身上查獲】│驗後淨重│99年2月23日99││││26.31公克│02-85號檢驗報│├──┼──────────┤純質淨重│告（A2卷第129││㈡│第三級毒品愷他命1包│21.953公克│頁）│││【於乙○○房間查獲】││││││││├──┼──────────┤│││㈢│第三級毒品愷他命1包│││││【於乙○○房間查獲】││││││││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈣│同時含第二級毒品MDMA│驗前淨重│高雄醫學大學附│││及第三級毒品愷他命之│0.274公克；│設中和記念醫院│││粉紅色錠劑1顆│驗後淨重│99年2月23日99│││【於乙○○房間查獲】│0.259公克，│02-86號檢驗報│││││告（A2卷第130│││││頁）││││││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈤│第三級毒品 硝甲西泮 （│5顆（毛重約││││俗稱一粒眠）│1.2公克）││││【於乙○○房間查獲】│││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈥│未檢出毒品成分之白色│驗前淨重│高雄醫學大學附│││圓形錠劑1包│24.603公克；│設中和記念醫院│││【於乙○○房間查獲】│驗後淨重│99年2月23日99││││24.511公克│02-87號檢驗報│││││告（A2卷第131│││││頁）│├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈦│電子磅秤│1臺││││【於乙○○房間查獲】│││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈧│空夾鍊袋│1袋││││【於乙○○房間查獲】│││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈨│Ｋ盤│1個││││【於乙○○房間查獲】│││├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈩│黑色行動電話1支（廠│1支││││牌：Anycall，門號：│││││0000000000號）│││││【於乙○○房間查獲】││││││││├──┼──────────┼──────┼───────┤││行動電話（廠牌：Sony│1支││││Ericsson，門號：098│││││0000000號，序號：358│││││00000000000000號）│││││【於乙○○房間查獲】│││├──┼──────────┼──────┼───────┤││現金│新臺幣7100元││││【於乙○○身上查獲】│（1000元1張│││││，500元7張│││││，100元26張│││││）││└──┴──────────┴──────┴───────┘附表二┌──┬──────────┬──────┬───────┐│編號│物品名稱【查扣地點】│數量│檢驗報告│├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈠│第三級毒品愷他命1包│驗前淨重：│高雄醫學大學附│││（內含3小包）│1.987公克│設中和記念醫院│││【自證人曾雄威身上查│驗後淨重：│99年2月23日99│││獲之物】│1.974公克│02-88號檢驗報│││││告（A2卷第132│││││頁）│├──┼──────────┼──────┼───────┤│㈡│行動電話1支（廠牌│1支││││SonyEricsson，門號│││││0000000000號，序號35│││││000000000000000號）│││││【自證人曾雄威身上查│││││獲之物】│││└──┴──────────┴──────┴───────┘