裁判字號： 臺灣 高等法院99年重上更(一)字第117號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第117號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院94年度訴字第1064號，中華民國96年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14187號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第三級毒品K他命貳拾伍瓶（原總毛重伍伍點陸公克，總淨重壹捌點伍玖公克，經取樣零點肆公克化驗，驗餘淨重壹捌點壹玖公克）、包裝上開K他命所用之瓶子貳拾伍個、三星牌A200型行動電話機具壹具（不含SIM卡壹枚），均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 大仁 」）與 林惠婷 （綽號「辣椒」，經本院96年上更㈠字第246號判處期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定）、 林克 秉（原名 林克虎 ，經本院以97年度上更㈠字第458號判處有期徒刑5年2月，經上訴後，由最高法院駁回上訴確定）3人均明知Ｋ他命（Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟基於共同意圖營利而販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡及行為分擔，於民國91年11月8日23時許，由 林哲鵬 （業於94年6月10日死亡，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）以其所有之行動電話門號0000000000號（搭配林哲鵬所有NOKIA8310型行動電話機具使用），撥打甲○○所使用之行動電話門號0000000000號(由TUAKSASANCHAT申請，並搭配甲○○所有之三星A200型行動電話機具使用），由甲○○在 林克秉 位於桃園縣桃園市○○○路○段○○號5樓之
3住處接聽，林哲鵬於電話中向甲○○表明，欲以新臺幣（下同）1萬元（價款先行積欠，林哲鵬日後再清償）購買第三級毒品Ｋ他命25瓶供己施用，甲○○應允後遂告以林哲鵬至桃園縣桃園市○○路之「獅子王」舞廳後再行聯絡實際交易細節。嗣於翌日即91年11月9日凌晨3時許，林哲鵬到達上開舞廳後，便以其所有之上開0000000000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話後，卻由林惠婷在上揭林克秉住處接聽電話（當時甲○○在旁）並要求林哲鵬前往桃園縣桃園市○○路與和平路口之OK便利商店前進行毒品交易，甲○○隨即指示林克秉自上揭住處騎乘機車附載林惠婷攜帶上開第三級毒品Ｋ他命25瓶（總毛重55.6公克，總淨重18.5
9公克，經取樣0.4公克化驗，驗餘淨重18.19公克）及其所有之上開0000000000號行動電話外出，共同前往上開便利商店前與林哲鵬進行毒品交易。迨於91年11月9日凌晨3時35分許，林克秉、林惠婷到達該便利商店後，林惠婷下車將上開第三級毒品Ｋ他命25瓶交付予林哲鵬，林克秉在旁目睹林惠婷與林哲鵬之交易過程，林惠婷且代甲○○收取林哲鵬要返還予甲○○之6,000元現金（該6,000元係林哲鵬清償日前積欠甲○○之欠款，與本案販賣毒品之犯行無關）後，隨即為警當場查獲，並扣得上開第三級毒品Ｋ他命25瓶、包裝上開
K他命所用之塑膠瓶25個、現金6,000元、上開林哲鵬所有搭配門號0000000000號之NOKIA8310型行動電話機具1具（含
SIM卡1枚）及上開供本案犯罪所用之搭配門號0000000000號之三星牌A200型行動電話機具1具（含SIM卡1枚）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦（案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9115號）。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人林哲鵬前於警詢之證詞，因其於原審審理時即已死亡，有臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書1件附卷可稽（見訴緝字第85號影卷第139-1頁），而上開陳述，係在意識清醒之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。被告之辯護人辯稱此部分係審判外之陳述，無證據能力 云云 ，要無可採。
二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第45頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於91年11月9日凌晨3時許，要求林惠婷搭乘林克秉所騎之機車，攜帶扣案之25瓶第三級毒品Ｋ他命及上開0000000000號行動電話，前往桃園縣桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前，將該25罐第三級毒品Ｋ他命交予林哲鵬等事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：該25瓶K他命是伊於91年11月8日晚間10、11時許，向林哲鵬以12,500元購得，在林哲鵬當天到桃園之前，先以電話委託伊幫忙訂「獅子王」舞廳包廂，林哲鵬到桃園之後，跟伊到伊工作的財務公司，有先2瓶K他命給伊試用，並把上開25罐K他命藏放在伊處，且要求伊交付6,000元押金，但伊遂向 林宗佑 借6,000元交給林哲鵬，後來試用之後，沒有感覺，要將該等K他命退還林哲鵬，但伊當時眼睛受傷，所以委請林惠婷、林克秉幫伊拿該25瓶K他命還給林哲鵬及取回上開6,000元，不是叫渠等將該等K他命賣給林哲鵬，在此之前，林克秉及林惠婷都不知道伊有K他命云云。經查：
㈠、林惠婷、林克虎有於前揭時地交付上開K他命25瓶給證人林哲鵬，並於林惠婷將現金6,000元交林哲鵬時為警查獲，經警扣得上開K他命一節，業據證人林哲鵬於警詢及臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件原審審理時（見偵字第20688號影卷第9頁反面至第10頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第62頁至第66頁、第82頁至第83頁）；證人即員警 張峻 、 王仁甫 、 張家銘 於臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號林惠婷被訴違反毒品案件偵查及原審審理時（見偵字第20688號影卷第38頁反面、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第110頁至第115頁；偵字第20688號影卷第37頁反面至第38頁反面、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第127頁至第133頁；偵字第20688號影卷第38頁反面、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第135頁至第138頁）；證人即員警 蔡武昌 於臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號林惠婷被訴違反毒品案件偵查中（見偵字第20688號影卷第38頁反面）；證人林惠婷於警詢及原審審理時（見偵字第20688號影卷第6頁反面至第7頁、原審卷㈡第63頁至第64頁）；證人林克秉於警詢時（見偵字第20688號影卷第11頁反面至第12頁）證述明確，且互核相符。並有上開25瓶疑似Ｋ他命物品及其外包裝瓶25個、三星A200型行動電話機具（內含被告所使用之行動電話0000000000號SIM卡）及現金6,000元扣案可資佐證。而上開疑似K他命物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含有第三級毒品Ｋ他命成分（總毛重55.6公克，總淨重18.59公克，經取樣0.4公克化驗，驗餘淨重18.19公克），亦有該局92年1月24日內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書1紙附卷可稽（見偵字第20688號影卷第43頁反面），足徵該25瓶扣案物品確屬第三級毒品K他命無訛。且被告綽號為「大仁」，上開扣案之K他命25瓶係被告交予林惠婷、林克秉轉交林哲鵬，而林惠婷、林克秉均知悉該物為K他命一節，亦據證人林惠婷於警詢及原審審理時證述甚明（見偵字第20688號影卷第7頁反面、原審卷㈡第63頁至第74頁），並為被告所不爭執或 陳明 在卷（見原審卷㈠第178頁、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第103頁、第105頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第56頁、第86頁、第88頁），可徵上開K他命係被告交林惠婷、林克秉持往交付林哲鵬，且林惠婷及林克秉均知 悉渠 等係為被告持以交付林哲鵬之物品為K他命。另上開0000000000號行動電話係被告所持用，被告於前揭時地在林克秉住處時持有上開25瓶K他命，並接獲林哲鵬聯絡交易上開K他命之電話，再將上開行動電話交予林惠婷與林哲鵬聯絡交付該等K他命之地點，亦據被告於偵查、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號林惠婷被訴違反毒品案件原審審理時、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件審理時供承在卷（見偵字第14187號卷第24頁至第25頁、原審卷㈠第178頁、臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第105頁至第106頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第52頁、第86頁），核與證人林惠婷於原審審理時所述情節大致相符（見原審卷㈡第65頁至第67頁），亦堪認定。而被告有於前揭時地販售該等K他命予林哲鵬，亦據證人林哲鵬於警詢及臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件原審審理時證述綦詳（見偵字第20688號影卷第9頁反面至第10頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第62頁至第69頁、第82頁至第83頁、第91頁至第93頁），其就該等K他命係被告販售前後所述始終相符，應屬非虛。是被告有於前揭時地以上開方式販售扣案之K他命予林哲鵬，而由知情之林惠婷及林克秉持往前揭為警查獲地點交予林哲鵬等事，堪信為真實。
㈡、證人張家銘雖於臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號林惠婷被訴違反毒品案件原審審理時證稱：伊上前查看時，毒品還在林惠婷手上云云（見臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第136頁），然依⑴證人林哲鵬於①警詢中證稱：「……林惠婷即經由林克虎搭載（機車）前來將25瓶K他命交付予我，我將新臺幣陸仟元交予林惠婷女子，然林克虎在場觀看」（見偵字第20688號影卷第10頁）；②於臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件中證稱：「（被查獲時東西是在何人手上？）是林惠婷交到我手上的時候被警察查獲」、「林惠婷把東西給我時就被警察查獲了」、「（當時你六千元拿給林惠婷了？）拿給他了，東西、錢是同時交付的」、「（林惠婷東西拿給你了嗎？）拿給我了」（見臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第62頁、第65頁、第66頁、第83頁）。⑵證人林惠婷於①警詢中證稱：「……我把K他命25瓶還給林哲鵬，然他把六千元新臺幣還給我，林克虎均在我身旁陪我，在此之際，警方即上前查獲此況」（見偵字第20688號影卷第7頁正、反面）；②於原審審理時證稱：「（後來在民族路、和平路口，是誰把K他命交給林哲鵬？）因為是林克虎騎車，所以我到場之後，我把東西拿給林哲鵬」、「（林哲鵬有沒有交什麼東西給妳？）他拿了六千元給我」（見原審卷第64頁）。⑶證人林克秉於警詢中證稱：「……我便看見辣辣（指林惠婷）將一包K他命交予該男子林哲鵬，然後警方便將我們查獲」（見偵字第20688號影卷第11頁反面）等語，渠等均係現場直接交易之人，所述既互核相符，自堪採信，可徵證人林惠婷於前揭時地已把上開K他命交予林哲鵬而完成交易。再參以證人張家銘為前揭證述同次審理時亦證稱：伊不記得林惠婷與林哲鵬間是否已經完成交易等語在卷（見臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第137頁），顯見證人張家銘前揭關於林惠婷尚未將K他命交予林哲鵬之證詞，並非證人張家銘確切之記憶，自難憑此推認林惠婷、林克秉尚未將該等K他命交予林哲鵬。另證人林哲鵬雖於警詢及偵查中，就是否先在電話中聯繫被告甲○○購買Ｋ他命25罐，及電話中係與被告甲○○或證人林惠婷約妥交易地點等情，與其於上開臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號審理時所述略有不一，然證人林哲鵬於上開臺灣桃園地方法院審理中關於如何聯絡被告購得前揭安非他命之過程，不僅詳述先後情節，且就以何電話與被告聯絡亦均詳細交代，較之警詢概略證述聯絡過程自較明確可信，是就此部分縱有出入，亦以證人林哲鵬於上開臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號審理時所述為可採信。
㈢、又證人林哲鵬於臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件中固證稱：「（案發當時你身上的K他命是何人的？）是我請『大仁』幫我買的」、「……我是在舞廳包廂的時候請『大仁』幫我買K他命……」、「（何時與『大仁』聯繫買K他命？）是『大仁』帶我們進去獅子王，當時十二點多，在裡面我問他可不可以幫我買K他命，他說要再聯絡一下，之後他就離開，等到二、三點多的時候我打手機給他，問他有沒有拿到」、「是我請甲○○幫我買K他命」云云（見臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第62頁、第63頁、第83頁、第91頁），然其於同次審理中亦證稱：「（你只有這一次向『大仁』買被查獲？）這是第一次」、「（你向他購買的金額？）一萬元，25瓶K他命」、「（一萬元如何算？）他說如果是零買一瓶四百元到六百元之間，在獅子王內藥頭買是一瓶六百元。向甲○○買，如果買多一點，可以便宜一點，二十五瓶算一萬元」等語在卷（見臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第68頁、第82頁至第83頁、第93頁），可見證人林哲鵬在經法院詢以該等K他命係向被告購買時，並未表示僅係請被告幫忙購買，反而均明確說明係向被告購買，甚至表明向被告購買量多，可以比獅子王內藥頭便宜，如該等K他命非證人林哲鵬向被告購買，證人林哲鵬自不可能為此等陳述。況證人林哲鵬購買上開K他命之價款1萬元，尚未交予被告，雙方約好下次再給付之情，業據證人林哲鵬於警詢及於臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件中證述明確（見偵字第20688號影卷第10頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第92頁），該等K他命如係林哲鵬請被告幫忙購買，被告自無代藥頭同意林哲鵬積欠該K他命價款之理。是被告既可與證人林哲鵬商定K他命價款，且同意林哲鵬積欠該25瓶K他命之價款，顯見縱證人林哲鵬知悉上開K他命係被告向他人調得，但其購買該等K他命之對象仍應係被告無疑。是證人林哲鵬前揭關於被告幫忙買K他命等證詞，應係指被告向他人調取該等K他命以販賣給伊之意，尚不足憑為有利於被告之認定。另證人林哲鵬於91年11月27日偵查中，在林惠婷陳述之後，雖稱：「（是這樣嗎？）是，林惠婷講的都對」等語在卷（見偵字第20688號影卷第34頁），惟該次林惠婷之陳述係：「（11月9日凌晨3點多，你們在OK便利商店做什麼？）我拿東西給他，他拿六千元給我」、「（是什麼東西？）我不知道裏面是什麼，是遇到警察才知道裏面是K他命」、「（東西是誰的？）我本來跟林克虎要去牽車，碰到『大仁』，大仁叫我拿東西給林哲鵬，我沒手機，就用大仁的手機連絡，就約在OK便利商店等」、「（你怎麼知道要收多少錢？）是大仁跟我說要收六千元，林哲鵬也有說他有跟大仁借六千元，所以我是要將錢拿回去給『大仁』」等語（見偵字第20688號影卷第33頁反面至第34頁），並未提及該等K他命係被告向林哲鵬購買或林哲鵬向被告購買，再參以證人林哲鵬於同次偵查中仍稱上開K他命係伊向被告以一萬元購得等語在卷（見偵字第20688號影卷第34頁反面至第35頁），可徵證人林哲鵬所述「林惠婷講的都對」，是指K他命係被告要交給伊，且伊有拿6,000元交給林惠婷，並非承認是伊販賣K他命予被告，自不得因此認證人林哲鵬關於上開K他命係伊向被告購得之證詞有所翻覆。
㈣、證人林惠婷於警詢及原審審理時雖均證稱：上開K他命係被告向林哲鵬購買後，要退還給林哲鵬云云，然證人林惠婷於警詢時先是供稱上開K他命係伊向林哲鵬購買，嗣後始改稱該等K他命係林哲鵬賣給被告，被告要退還給林哲鵬（見偵字第20688號影卷第7頁至第8頁、原審卷㈡第63頁以下），所述前後不一，已非無疑，而依其於原審審理時所述：「（妳在警詢剛被抓到的時候，為什麼妳說這些K他命是妳向林哲鵬買的？）因為我當時被抓時很緊張，不知道要怎麼講，也不知道事情的嚴重性，我想說不要牽扯到別人」、「（怎麼會想說是向林哲鵬買的，之後反悔要還他？）因為我當時是想說要幫甲○○」、「（妳有沒有跟林哲鵬買過K他命？）沒有」等語（見原審卷㈡第74頁、第75頁），可知林惠婷前揭警詢所述係出於迴護被告。再參以證人林惠婷與被告於前揭時間係情侶關係，已據證人林惠婷於原審審理時（見原審卷㈡第66頁）、證人林哲鵬於警詢時（見偵字第20688號影卷第10頁）證述明確，是證人林惠婷要無不知被告真實姓名之理，況被告於臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件中亦稱：「（你向林哲鵬買東西的時候，林惠婷是否知道你的本名？）他都叫我『大仁』，他當時應該知道我的本名」等語在卷（見臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第88頁），是證人林惠婷於警詢中猶否認知悉被告真實姓名，益證其所述係出於迴護被告，是證人林惠婷於警詢中關於上開K他命係林哲鵬售予被告等證詞，尚難遽採。又依證人林惠婷於原審審理時所述：「（甲○○把K他命交給林克虎，妳有看到嗎？）有」、「（當時甲○○怎麼跟林克虎說？）事情太久了，我忘記了」、「（林哲鵬交六千元給妳的時候，有沒有跟妳講什麼？）忘記了」、「（妳有無問甲○○或甲○○有無告訴妳說為何要買25瓶的K他命？）好像沒有」、「（是他自己要的，還是誰要那些東西？）我不曉得」、「（妳當時跟他那麼親密，妳有沒有問他說為什麼要一次買這麼多？）我忘記了」、「（被查獲當天是妳或是林克虎問甲○○那東西是什麼？）我有問，但是我不知道林克虎有沒有問」、「（妳或林克虎當時有無問甲○○怎麼買來的？何時？何地？在那裡買的？）有點忘記了，我有問，但是忘了他怎麼講」、「（被告有沒有說他與林哲鵬買這些K他命花了多少錢？錢付了沒有？）我不曉得，有點忘記了」等語（見原審卷第64頁、第69頁、第70頁、第71頁、第74頁），足徵證人林惠婷就其何時知悉扣案25瓶物品為Ｋ他命、該等K他命之來源、取得經過、被告係向何人表明該扣案物為Ｋ他命、被告購買數量龐大之Ｋ他命之動機、被告將Ｋ他命交付林哲鵬之原因、林哲鵬為何交付6,000元等關鍵性細節，均未據實證述，本件苟係單純被告請託林惠婷、林克秉將被告向林哲鵬購得之K他命返還林哲鵬，則林惠婷僅需如實供述即可，自無須先於警詢之初先稱係伊向林哲鵬購買上開K他命，嗣再改稱係代被告退貨給林哲鵬之必要，況既已陳稱該等K他命係伊代被告退貨給林哲鵬，則就上開有利於己之證述，自當詳細陳述以求還原真相，應無再就關鍵細節含糊籠統答覆之理，是證人林惠婷於原審審理時就上開K他命係被告向林哲鵬購買交其與林克秉退貨等，亦應係出於迴護被告之證詞，不足採信。另證人林克秉雖於警詢中證稱伊是接獲林惠婷電話才去接林惠婷，是林惠婷中途突然交K他命給林哲鵬云云，然被告與林惠婷係在林克秉住處與林哲鵬以電話聯絡交易上開K他命，且被告係將該K他命交予林惠婷、林克秉持往交給林哲鵬，林克秉亦知悉該物品為K他命等，已如前述，是證人林克秉此部分所述，自無可採。
㈤、又被告平常並未施用K他命，且伊先前最後一次施用K他命距離本案取得K他命有好幾年之情，已據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷㈡第168頁），被告既已數年不施用K他命，自不可能一次即購入高達25瓶之K他命施用，是被告辯稱上開K他命係伊購入自己施用云云，實難採信。至於上開K他命究係被告向林哲鵬買入或代林哲鵬保管，依被告⑴於原審審理時所述：「林哲鵬說有事情要跟我講，要跟我一起回財務公司，後來他就跟我一起回財務公司，而且拿25罐K他命給我」、「（你剛才說回到財務公司時，他就拿25罐給你，他給你25罐是要送你、賣你？）他說要賣我，不過我跟他說我沒有錢」、「（他把25罐拿給你，要賣給你，而你也跟他說你沒有錢，林哲鵬如何回應？）他說25罐先放在我這裡，因為獅子王危險，等到獅子王要回去時，我再拿給他」、「（所以你在財務公司收下林哲鵬的25罐K他命？）是」、「（你剛才提到林哲鵬要將25罐K他命放在你那邊，之後你如何處理？）我要離開包廂之前，阿祐打電話給我，說錢已經拿到了，我就跟林哲鵬說既然有人拿錢過來了，25罐就算我把你買下來。我叫林哲鵬陪我下去獅子王樓下，我到樓下時， 李宗祐 已經到了，而且他人是坐在車上」、「（你是錢拿到之後，就直接轉交給林哲鵬嗎？）是」、「（……就把你根本不需要的25罐K他命買下來？）林哲鵬跟我說他要付包廂錢，錢不夠」、「（先付錢才進包廂的嗎？）是」、「（所以代表李宗祐錢拿過來的時候，林哲鵬已經湊好包廂費，而且已經付掉了，所以才能夠進包廂，那這樣為什麼你還要幫他買下來？）因為林哲鵬跟我說希望我幫他把這些K他命換現金，我有跟他說我沒有辦法」、「（既然你沒有辦法幫林哲鵬把K他命拿去換現金，而且你的六千元另有急用，為何你要把林哲鵬的K他命買下來？）一半我是為了要趣味一下要醫眼睛，一半是要退還給他」、「（你剛才自己說用了沒有效，怎麼可能又跟林哲鵬要把K他命買下來醫眼睛？而且要趣味一下的話，三、五罐也夠了，為何要買25罐？）他也要放在我那邊，等他要回台北的時候，我再拿給他」、「（到底你是跟他買還是幫他保管？）也不算幫他保管」、「（到底算是跟他買還是幫他保管？）應該算是幫他保管」、「（既然幫他保管何必要付六千元？）六千元是先給林哲鵬，因為林哲鵬既然沒有什麼錢」、「（沒有什麼錢？）包廂錢。因為他可能要把幫朋友湊的包廂錢還給朋友」、「（所以你這六千元算是借給林哲鵬，而不是要跟他買K他命？）是」（見原審卷㈡第177頁至第178頁、第181頁至第184頁）；⑵於本院審理時所述：「……後來林哲鵬要去『獅子王』舞廳，所以就把另外的25罐K他命寄放在我這裡，這25罐就是我叫林克秉拿去還給林哲鵬的」、「……林哲鵬在我財務公司時，一直趕著叫我帶他去『獅子王』舞廳，因為他的朋友直接從台北到『獅子王』無廳，當時他要把25罐K他命放在我這裡，叫我要拿6,000元給他作抵押，我沒有錢，所以就跟李宗祐借了6,000元拿給林哲鵬。所以還25罐K他命時，我叫林克秉跟林哲鵬要回這6,000元，林哲鵬的25罐K他命是寄放在我這裡，也說要去『獅子王』舞廳不夠錢，所以要我拿6,000元抵押給他」等語（見本院卷第44頁反面），前後就其自林哲鵬處取得該25瓶K他命究係以6,000元買入或受林哲鵬之託代為保管、其交予林哲鵬6,000元究係為供林哲鵬支付包廂費或購買上開K他命或抵押用、其向林哲鵬購買該等K他命究係為供己施用或幫林哲鵬付包廂費或資助林哲鵬玩樂開銷，所述均翻覆矛盾，且關於6,000元係供其代林哲鵬保管上開K他命之抵押、將借來週轉之6,000元作為資助林哲鵬支付包廂費用等等更是悖於情理之詞，自亦難採。是被告辯稱上開K他命係林哲鵬交給伊，伊再請林惠婷、林克秉退還給林哲鵬云云，洵無足採。至證人李宗祐有借被告6,000元一節，固據被告陳明在卷，且經證人李宗祐於原審及本院93年上訴字第740號林惠婷被訴違反毒品危害防制條例案件審理時證述在卷（見原審卷㈡第77頁、本院93年上訴字第740號影卷第31頁反面），然被告就該6,000元之用途供述不一，已如前述，尚難認係供其向林哲鵬購入本件扣案K他命之用，況此6,000元係林哲鵬先前積欠被告，並非購買上開K他命之價款一節，亦據證人林哲鵬於警詢及臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例案件審理時陳明在卷（見偵字第20688號影卷第10頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第91頁），而苟該該6,000元係本案販賣25罐Ｋ他命之價款，則不論是林哲鵬販賣給被告或是被告賣給林哲鵬，林哲鵬既已供述該等K他命係伊向被告購得，則自得逕稱該6,000元係向被告購買該等K他命之價款，而無另證稱該6,000元係伊先前所積欠，此次購買K他命之價款為1萬元之必要。可徵證人林哲鵬此部分證詞應可採信。故此6,000元核與本案無涉，證人李宗祐所述，不足憑為有利於被告之認定。又被告於原審審理時雖聲請將上開扣案之25瓶K他命瓶身採集指紋送驗，惟經原審將扣案之25瓶K他命送請內政部警政署刑事警察局進行採集指紋鑑定結果，該送驗瓶身並未檢驗出指紋可資比對，有該局94年11月10日刑紋字第0940170384號鑑驗書1件附卷可稽（見原審卷㈡第7頁），是就此部分無從採為有利或不利於被告之認定。
㈥、本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第三級毒品K他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且K他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且K他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第三級毒品K他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈦、綜上所述，被告所辯，要無可採。本件事證明確，被告與林惠婷、林克秉共同販售上開K他命予林哲鵬之犯行洵堪認定。
二、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡、刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
㈢、綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
㈣、查被告行為後，毒品危害防制條例分別於93年1月9日、98年5月20日修正，並均已發生效力。惟就93年1月9日修正前及修正後之毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之規定均為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，其構成要件、刑度均無不同，顯非涉及構成要件及法律效果之變更，無庸為新舊法之比較，應逕行適用修正後之新法（即98年5月20日修正前之毒品危害防制條例）。又98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」更改為「得併科七百萬元以下罰金」，顯屬犯後法律已修正，依前揭刑法第2條規定，應以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、按Ｋ他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，禁止非法持有、施打、吸用、製造、運輸或販賣。核被告所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○與林惠婷、林克秉間就上開販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件共同正犯林惠婷於本案為警查獲逮捕之前，已將所攜帶之25瓶Ｋ他命交付林哲鵬，已如前述，是雙方當已完成第三級毒品Ｋ他命之買賣交易甚明。因此縱林哲鵬尚未交付金錢給甲○○，亦無解於被告甲○○販賣第三級毒品罪之成立，附此敘明。又本件臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以該署98年度偵字第9115號移送併辦部分，核與本件起訴部分為同一事實，業經本院審酌，亦附此敘明。
四、原審據以論科，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原判決未及比較適用，尚有未洽；㈡包裝上開扣案K他命之塑膠小罐25罐係被告所有，供包裝上開K他命所用之物，為販賣K他命分裝之用，有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，原判決未就此部分宣告沒收，於法即有未合。被告上訴意旨空言否認犯罪，固不足取，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，販賣毒品戕害他人身心，影響國家禁毒政策，且被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並兼衡其犯罪動機、手段、目的、販賣之第三級毒品數量非微及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之」（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決意旨參照）。扣案之上開K他命毒品25瓶（總毛重55.6公克，總淨重18.59公克，經取樣0.4公克化驗，驗餘淨重18.19公克），均含有第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）成分，已如前述，揆諸上開規定，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命0.4公克已不存在，爰不諭知沒收。又包裝用之小塑膠瓶25個，係被告所有，供包裝上開K他命所用之物，為販賣K他命分裝之用，有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另扣案之搭配門號0000000000號之三星牌A200型行動電話機具1具，係被告所有，且為供犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，業據證人林哲鵬、林惠婷供明在卷，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至該門號0000000000號SIM卡，係用戶名稱「TUAKSASANCHAT」之人向電信業者「台灣大哥大股份有限公司」所承租之預付卡型門號，有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1紙附卷可參（見臺灣桃園地方法院92年訴字第1365號影卷第5頁至第6頁），是該SIM卡既非被告所有，又非違禁物，自不予宣告沒收。另扣案之搭配門號0000000000號行動電話機具1具及該門號SIM卡1枚，係證人林哲鵬所有及持用，並非被告甲○○或共犯林惠婷、林克秉所有，也非供犯本件販賣第三級毒品罪所用或所得之物或違禁物，爰不予宣告沒收；而扣案之現金6,000元係證人林哲鵬用以清償先前積欠被告之債務，而本案購買K他命之1萬元價金，業已由林哲鵬與被告約好下次再給付一節，亦據證人林哲鵬於警詢及臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號林克虎被訴違反毒品危害防制條例原審審理時分別證述甚明（見偵字第20688號影卷第10頁、臺灣桃園地方法院93年訴緝字第85號影卷第63頁、第64頁），且並無其他積極證據可資證明該6,000元現金係本件毒品交易所得之物，自不另為沒收之諭知，均併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○與林惠婷、林克秉3人均明知Ｋ他命（Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得運輸，除前揭經本院論罪科刑之共同販賣Ｋ他命與林哲鵬犯行外，就被告於91年11月9日凌晨3時許，在林克秉位於桃園縣桃園市○○○路○段○○號5樓之3住處內，指示林克秉自該住處騎乘機車附載林惠婷攜帶扣案第三級毒品Ｋ他命25罐，共同運輸前往桃園縣桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前與林哲鵬進行毒品交易，指被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌云云。
㈡、然查：⒈本件被告與林惠婷、林克秉共同運輸第三級毒品Ｋ他命之事
實，業據檢察官在起訴書犯罪事實欄內載明，起訴書漏引犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，惟仍堪認該犯罪業經檢察官起訴，合先敘明。
⒉按毒品危害防制條例所指之「運輸」毒品，雖不限於國際間
輸入、輸出關係之運輸，惟國內之運輸，仍應以所運輸之毒品有在兩區域間，具有輸出或輸入之作用為其構成要件，如係在同一區域內就本即存在之毒品為搬運或攜帶，而無自某區域輸入，或輸出某區域外之行為，尚難謂為本條例所稱之「運輸」（最高法院27年滬上字第42號判例意旨參照）。次按「所謂運輸者，一、運輸二字包括國際間及國內而言。二、以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸（即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者）」（最高法院24年總會決議第38則可資參照）。據此，毒品危害防制條例第4條各項所謂之運輸，即行為人僅基於單純運輸之意思而為運輸，並無他項目的可言。本件被告指示林克秉騎乘機車搭載林惠婷，將欲販售與林哲鵬之扣案25罐Ｋ他命，自桃園縣桃園市○○○路○段○○號5樓之3林克秉住處攜帶至桃園縣桃園市○○路與和平路口之ＯＫ便利商店前交付林哲鵬之過程，係以販賣目的而從事於搬運之行為，且搬運該Ｋ他命之路程同在桃園市內，僅屬短途持送，顯非屬毒品危害防制條例第4條所規範之運輸行為。是公訴意旨指被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌，顯有誤會。惟觀諸起訴書所載意旨，檢察官既已指被告係以指示林惠婷、林克秉攜帶扣案Ｋ他命25罐交付林哲鵬為方法，遂行販賣Ｋ他命給林哲鵬之結果，顯見起訴書所載之被告涉犯運輸第三級毒品罪嫌苟成立犯罪，與前開論罪科刑之販賣第三級毒品罪部分具牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。