裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第1113號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣高雄第二監獄選任辯護人 黃光宇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第373號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因拾參包（合計淨重壹貳點壹柒公克、空包裝重陸點陸參公克）、含有微量海洛因之白粉壹瓶（淨重壹點柒陸公克、空包裝重參點壹陸公克）、海洛因陸包（合計淨重壹柒點陸柒公克、空包裝重參點貳壹公克）、海洛因肆包（合計淨重玖點玖零公克、空包裝重壹點柒陸公克）、海洛因柒包（淨重貳點伍壹公克、空包裝重貳點參伍公克）、沾有海洛因之電子磅秤貳台、挑毒品工具陸支，均沒收銷燬之；扣案之空夾鍊袋拾肆包，沒收之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命壹包（毛重柒點肆公克）、甲基安非他命伍包（毛重壹參陸點柒公克）、甲基安非他命壹包（淨重零點零捌公克、空包裝重零點貳伍公克）、甲基安非他命柒包（毛重壹參點壹伍公克）、沾有甲基安非他命之電子磅秤貳台、挑毒品工具陸支，均沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹片）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因拾參包（合計淨重壹貳點壹柒公克、空包裝重陸點陸參公克）、含有微量海洛因之白粉壹瓶（淨重壹點柒陸公克、空包裝重參點壹陸公克）、海洛因陸包（合計淨重壹柒點陸柒公克、空包裝重參點貳壹公克）、海洛因肆包（合計淨重玖點玖零公克、空包裝重壹點柒陸公克）、海洛因柒包（淨重貳點伍壹公克、空包裝重貳點參伍公克）、甲基安非他命壹包（毛重柒點肆公克）、甲基安非他命伍包（毛重壹參陸點柒公克）、甲基安非他命壹包（淨重零點零捌公克、空包裝重零點貳伍公克）、甲基安非他命柒包（毛重壹參點壹伍公克）、沾有海洛因及甲基安非他命之電子磅秤貳台、挑毒品工具陸支，均沒收銷燬之；扣案之空夾鍊袋拾肆包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹片），均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之概括犯意，於民國93年10月18日及94年
1月6日，在不詳地點，以新臺幣（下同）共計9萬多元之價格，向姓名、年籍不詳之成年人販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，除部分供己施用之外，其餘則俟機販出，上開販入之第一級毒品海洛因尚未及賣出，即分別於93年10月19日15時許，為警在屏東縣屏東市○○○街○○○號荷蘭村汽車旅館116、106號房內查獲；於94年1月6日19時許，為警在屏東市○○路與中正路口查獲。
二、乙○○於93年10月18日販入第二級毒品甲基安非他命之後，基於販賣第二級毒品之概括犯意，先後於：㈠93年10月18日之後某日間，在屏東市中正游泳池前，以1,000元之價格，出售甲基安非他命1包與甲○○；㈡93年12月某日間，在屏東市國仁醫院前，以4,000元之價格，出售甲基安非他命1包與甲○○；㈢93年12月某日間，在屏東市中正圖書館前，出售甲基安非他命1包與甲○○，甲○○並交付手機1支作為買受毒品之對價。嗣於93年10月19日15時許，經警在屏東縣屏東市○○○街○○○號荷蘭村汽車旅館116號房內查獲。
三、乙○○另基於轉讓海洛因之概括犯意，於93年10月19日及先前2、3日間，在上述荷蘭村汽車旅館內，連續無償轉讓海洛因共5次給丙○○施用，每次1小包（丙○○施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。經警於93年10月19日15時許，在上開荷蘭村汽車旅館116房查獲。
四、嗣於93年10月19日15時許，為警在屏東縣屏東市○○○街○○○號荷蘭村汽車旅館116號房內查獲海洛因13包（合計淨重
12.17公克、空包裝重6.63公克，其中1包起訴書載為「水狀海洛因1罐」、含有微量海洛因之白粉1瓶（淨重1.76公克、空包裝重3.16公克）、甲基安非他命1包（毛重7.4公克）、空夾鍊袋14包；另又在乙○○承租之同一旅館106號房內，扣得乙○○所有之海洛因6包（合計淨重17.67公克、空包裝重3.21公克）、海洛因4包（合計淨重9.90公克、空包裝重1.76公克）、甲基安非他命5包（毛重136.7公克）、甲基安非他命1包（淨重0.08公克、空包裝重0.25公克）、沾有海洛因及甲基安非他命之電子磅秤2台及挑毒品工具6支、銀色鉛筆盒1個、磅秤袋1個；又於94年1月6日19時許，為警在屏東市○○路與中正路口查獲，並自乙○○長褲左邊口袋內扣得海洛因7包（淨重2.51公克、空包裝重2.35公克）、甲基安非他命7小包（毛重13.15公克），及乙○○所有供聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1片）。
五、案經屏東警察局移送及屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項訂有明文規定。查被告於本院審理時，對於證人甲○○、丁○○、丙○○於警詢及偵查中所為之供述，均同意作為證據，且上開證人於警詢及偵查中所為之供述均非出於強暴、脅迫、利誘或其他不正方法所取得，並無顯有不可信之情況，故依上開規定，應認為均有證據能力。
二、經查，上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦誠不諱，且經證人甲○○、丁○○、丙○○於警詢及偵查中證述明確，並有扣案被告所有及轉讓與丙○○之海洛因13包（合計淨重
12.17公克、空包裝重6.63公克，其中1包為起訴書所載之「水狀海洛因1罐」、含有微量海洛因之白粉1瓶（淨重1.76公克、空包裝重3.16公克）、被告所有之海洛因6包（合計淨重17.67公克、空包裝重3.21公克）、海洛因4包（合計淨重9.90公克、空包裝重1.76公克）、海洛因7包（淨重2.51公克、空包裝重2.35公克）、甲基安非他命1包（毛重7.4公克）、甲基安非他命5包（毛重136.7公克）、甲基安非他命1包（淨重0.08公克、空包裝重0.25公克）、甲基安非他命7小包（毛重13.15公克）、沾有海洛因及甲基安非他命之電子磅秤2台及挑毒品工具6支、空夾鍊袋14包、供聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1片）、銀色鉛筆盒1個、磅秤袋1個等物品在卷可稽，且上開查扣之海洛因及甲基安非他命經送驗結果，分別呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局調科壹字第240003373、000000000、000000000號鑑定通知書及屏東縣警察局刑警隊緝毒組查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單等件在卷可稽，又扣案之電子磅秤2台及挑毒品工具6支，經送驗結果，均含有海洛因、甲基安非他命，有財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月26日高醫附秘字第0940002103號函覆之檢驗報告在卷可參，足見被告之上開自白應可採信，從而，本件事證已臻明確，被告犯行應可認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告於95年7月1日刑法修正前所為2次販入及多次轉讓第一級毒品、多次販賣第二級毒品之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。
㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法關於罰金刑部份業經修正，
修正前刑法第33條第5款規定「罰金：銀元1元以上」，該罪最低度罰金刑為銀元1元即新台幣3元，而修正後刑法第33第5款規定，罰金刑最低為新台幣1千元，是經比較後，自應適用行為時即修正前之規定較有利於被告。
㈢被告本案所犯3罪，均係在刑法修正前，而刑法第51條第5
款規定業經修正，自應為新舊法比較，修正前刑法第51條第
5款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後則為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是經比較新舊法結果，修正後規定顯較不利於被告，本件仍應適用修正前刑法第51條第5款規定其應執行之刑。
㈣修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑
，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑。」，比較新、舊法，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，自以行為時即修正前刑法對被告有利。
四、按毒品危害防制條例第4條所謂之販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成。次查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。查被告販入第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告轉讓第一級毒品海洛因與丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因前，分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次販入第一級毒品海洛因、3次販賣第二級毒品甲基安非他命及5次轉讓第一級毒品海洛因，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰各依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，均依法不得加重，僅就被告販賣第一級毒品罰金及販賣第二級毒品罪有期徒刑、罰金部分與被告轉讓第一級毒品罪部分，加重其刑。被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品3罪間，均犯意各別，行為互異，應均分論併罰。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查被告雖先後2次販入預備賣出之第一級毒品海洛因，但均未及賣出即為警查獲，且其販入之數量尚少，其所生危害尚非嚴重，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，是本件被告販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
爰審酌被告前有毀器損壞、違反毒品危害防制條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪前科（不構成累犯），其素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其明知海洛因、甲基安非他命已公告列為第一、二級毒品，竟為圖一己小利，而販賣第一級、第二毒品，並無償轉讓第一級毒品與丙○○施用，顯然具有高度之可責性，並考量被告之生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後迄本院審理中始坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至扣案之海洛因13包（合計淨重12.17公克、空包裝重6.63公克）、含有微量海洛因之白粉1瓶（淨重1.76公克、空包裝重3.16公克）、海洛因6包（合計淨重17.67公克、空包裝重3.21公克）、海洛因4包（合計淨重9.90公克、空包裝重1.76公克）、海洛因7包（淨重2.51公克、空包裝重2.35公克）、甲基安非他命1包（毛重7.4公克）、甲基安非他命5包（毛重136.7公克）、甲基安非他命1包（淨重0.08公克、空包裝重0.25公克）、甲基安非他命7小包（毛重
13.15公克），分別為第一級、第二級毒品，其上之包裝袋及瓶子，因與毒品無法析離，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之，而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；又扣案之電子磅秤2台及挑毒品工具
6支，經送驗結果，均含有海洛因、甲基安非他命，已如前述，因與毒品無法析離，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又犯第
4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告販賣第二級毒品與甲○○所得之現金為5,000元（計算式：1,00
0＋4,000＝5,000），雖未經證明扣案，仍應依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；另被告販賣第二級毒品與甲○○所得之手機1支，雖未扣案，但無法證明已滅失不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，如不能沒收時，應追徵其價額。另扣案門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1片），為被告所有，供販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供明在卷，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另扣案之空夾鍊袋14包，為被告所有，且為預備供分裝毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至被告身上查扣之現金54,700元，則無積極證據足認係被告因犯本案販賣毒品所得之財物；另查扣之銀色鉛筆盒1個、磅秤袋1個，則僅為被告放置海洛因及甲基安非他命之一般性工具，尚難認為係供被告犯罪或預備犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項、第
19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第51條第5、9款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務中華民國96年5月2日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月4日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。