裁判字號：臺灣澎湖地方法院109年訴字第128號民事判決
裁判日期：民國110年08月04日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣澎湖地方法院民事判決109年度訴字第128號原告 吳吉田 訴訟代理人 劉昱明 律師被告 張玉璜 訴訟代理人 張再上 被告 許平力 上二人共同訴訟代理人 馬陳棠 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年
7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告張玉璜就原告所有坐落於澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地（權利範圍36分之18），經澎湖縣澎湖地政事務所於民國109年8月11日以澎普字第000000號登記擔保債權總金額新臺幣140萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。
二、確認被告許平力就原告所有坐落於澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地（權利範圍36分之18），經澎湖縣澎湖地政事務所於民國91年11月18日以澎普字第000000號登記擔保債權總金額新臺幣140萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。
三、被告張玉璜應將第一項所示之抵押權讓與登記予以塗銷。
四、被告許平力應將前項被告張玉璜塗銷登記後回復之抵押權登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。原告主張被告張玉璜就原告所有之坐落於澎湖縣○○市○○○段○○○○號土地（權利範圍36分之18，下稱系爭土地），先後因讓與取得之普通抵押權，以及被告許平力就系爭土地所設定之普通抵押權，然因兩造間並無債權存在，足認兩造間就系爭土地上所登記之抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認上開抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求：㈠確認被告張玉璜就系爭土地，經澎湖縣澎湖地政事務所於民國10
9年8月11日以澎普字第000000號登記擔保債權總金額新臺幣（下同）140萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在；㈡被告張玉璜應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。嗣於
110年1月25日具狀追加被告許平力及追加聲明為：如主文第1項至第4項所示。核其聲明之基礎事實同一，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告許平力全無任何法律關係及債權債務關係存在，亦不認識許平力，與許平力間並無設定抵押權之合意，亦不需辦理抵押權設定之需要，然竟被他人私自於91年間就系爭土地辦理金額為140萬元普通抵押權於許平力（下稱系爭抵押權），故依抵押權之從屬性，系爭抵押權應屬自始無效。嗣後，系爭抵押權再於109年8月間移轉變更登記給被告張玉璜亦屬無效，且從未通知原告，其登記形式之存在顯然已不法侵害原告之所有權。退步言之，原告曾於87年間曾向訴外人張再上購屋，然性質為農變建房屋，故雙方法律關係為承攬契約，當時雙方並未約定價金，僅口頭說約
400餘萬元，原告業已給付420萬元，且亦有37,000元之水電工作報酬未向其請求，縱有任何承攬報酬未給付，亦早於88年房屋完工後即可請求，承攬報酬之請求權時效為90年止已完成。系爭抵押權縱使存在過，依民法第490條第1項、第505條第1項、第126條及第880條之規定，亦歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項至第4項所示。
二、被告之答辯：㈠張玉璜之訴訟代理人「張再上」於110年1月26日本院審理
中以：原告與我是好友，系爭抵押權是我們倆一起辦理的。系爭抵押權之金額140萬元之由來是我在85年間有借原告50萬元，且原告先前向我買房子有購屋配合款60萬元再加30萬元之利息，加總後即為140萬元。原告就是債務人，我想要把權利登記給誰是我的權利等語置辯。
㈡被告共同訴訟代理人嗣於110年3月30日於本院審理中則以
：張再上於91年間將140萬元之債權轉讓給許平力，且於登記抵押權時，必有原告提供其土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明等必要文件，足見原告與許平力間確有設定系爭抵押權之合意，何況許平力於109年8月間尚有將其對原告之債權連同系爭抵押權讓與張玉璜，並有通知，故原告主張洵屬無據。後再於110年4月16日具狀補稱：原告最初係向張再上借款50萬元，並於85年間同樣以系爭土地設定金額為50萬元之抵押權於張再上，且原告尚欠張再上60萬元之預售屋款項未付，故上開金額結算後加計利息為140萬元，張再上乃將140萬元之債權讓與給許平力，並獲得原告同意，故原告乃提供土地所有權狀和相關證件印鑑等，辦理系爭抵押權給許平力。故系爭抵押權系之存在其來有自且無瑕可指等語置辯。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件堪以認定之基礎事實：㈠85年間，系爭土地有設定金額為50萬元之抵押權於張再上，
並於91年11月22日以清償為原因而塗銷等情，有系爭土地之舊式土地登記謄本及重測前異動索引可參（見本院卷第219、293頁）。
㈡又依土地登記顯示，於91年11月18日，系爭土地經設定系爭
抵押權於許平力，系爭抵押權嗣於109年8月7日移轉讓與給張玉璜等情，有土地登記謄本、申登資料及異動索引等件可參（見本院卷第35至45、第65至67、159頁）。
四、得心證之理由：㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已不存在，其抵押權即失所附麗。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
㈡本件爭點為系爭抵押權於設定之初是否即欠缺成立上之從屬
性？又若系爭抵押權縱然存在過，是否業因所擔保之債權時效完成及民法第880條之規定，歸於消滅？本院審酌如下：
⒈原告主張從未與許平力發生債權債務關係等情，業經被告張
玉璜之訴訟代理人張再上於本院審理中陳述：當時候抵押權登記許平力的名字以擔保140萬元之債權，是由我先前借原告的50萬元跟原告買房子配合款60萬元以及30萬元的利息之加總，原告也知道此事，原告就是債務人，我想要把權利登記給誰是我的權利。此140萬元是我本人張再上借的，因為當初都是我跟原告來處理這些債務關係。之所以不將系爭抵押權登記給我自己，是因為我們商業上的信用互相支援往來。若我沒有得到原告同意，為何我可以得到原告的證件和印鑑證明辦理等語（見本院卷第144、145、259頁），並提出「債務人吳吉田借（欠）款始末」文件乙份詳細說明系爭抵押權所擔保之債權如何組成及設定經過（見本院卷第151頁），核與原告於本院審理中陳述：我沒有向許平力或張玉璜借過錢，我只有向張再上以本票借過50萬元、 石泉 的預售屋是我向張再上買的，買賣價金計算下來我還欠60萬元等語大致相符，參以前述「債務人吳吉田借（欠）款始末」文件內容記載：「第二次重新辦理抵押權設定在本人指定結拜兄弟許平力名下」等語，足見真正之債權債務關係應係存在於張再上與原告之間，而系爭抵押權係張再上自行基於商業關係考量而指定設定於許平力。由此可見，系爭抵押權於成立之初，並不存在以債權人許平力與債務人原告間之140萬元債權債務關係，系爭抵押權顯然欠缺成立上之從屬性。
⒉被告訴訟代理人嗣後固以張再上於91年間有將此140萬元之
債權轉讓給許平力等語置辯，企圖使系爭抵押權有符合從屬性要件，然此情已與張再上本人先前於本院審理中所述不符，且觀之「債務人吳吉田借（欠）款始末」文件內容，均未提及有何將該140萬元之債權讓與給許平力之情形，復無事證顯示於91年間張再上對原告之140萬元債權有讓與或債權讓與通知之情事，足認此部分辯解與事實不符，顯為嗣後卸責之詞，尚不足採。
⒊故系爭抵押權欠缺成立上之從屬性，於登記之時即失所附麗
而不存在，亦不能嗣後再發生轉讓之情形，則原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，尚堪採信。而系爭抵押權登記之存在，對原告就系爭土地之所有權自屬有妨害，原告據此依所有權人之地位請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬有據。至於系爭抵押權是否有因時間經過而消滅之爭點，本院既已為有利原告之認定，已如前述，故毋庸再論述。
五、綜上所述，系爭土地所設定之系爭抵押權既不存在，而系爭抵押權登記自對原告就系爭土地之所有權行使有所妨害。從而，原告請求確認系爭土地設定之上開抵押權，及上開抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告分別塗銷上開抵押權或抵押權讓與登記，均有理由，皆應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國110年8月4日
民事庭審判長法官李宛玲
法官陳順輝法官陳立祥以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年8月4日
書記官王耀煌