裁判字號：臺灣 臺北 地方法院106年訴緝字第35號刑事判決
裁判日期：民國107年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴緝字第35號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃士綺選任辯護人彭國書律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16590號、105年度偵字第16819號、105年度偵字第00000號、105年度偵字第18252號），本院判決如下：
主文黃士綺犯如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
扣案之手機壹只（IMEI碼000000000000000號，含SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃士綺明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣持有，仍為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲 基安非 他命以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之手機為聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示之代價、重量之甲基安非他命與 鄭清雲 。
（二）與 古家玲 （經本院以105年度原訴字第20號判決）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以其前揭門號手機為聯絡工具，約定於如附表二編號1所示之時間、地點，販賣如附表二編號1所示代價、重量之甲基安非他命予 蔡嘉 惠，嗣因 蔡嘉惠 未籌得款項未完成交易而未遂，又與古家玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表二編號2至5所示之時間、地點，販賣如附表二編號2至5所示代價、重量之甲基安非他命予 武學源 。
二、經警依本院核發之通訊監察書對古家玲、黃士綺所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於黃士綺之居所執行搜索，當場查獲並扣得搭配門號0000000000號SIM卡使用之手機1只而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、事實認定
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），是本件起訴書所載及被告黃士綺、證人鄭清雲、蔡嘉惠、武學源所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院訊問及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16590號卷，下稱偵卷，第123至124頁、本院106年度訴緝字第35號卷，下稱本院卷，卷二第229頁）。核與證人蔡嘉惠、武學源、鄭清雲於警詢、偵查中之證述及古家玲於偵查、本院中之證述俱大致相符（見偵卷第40至42頁、第53頁、第61頁、第81至83頁、第87至88頁、第95頁、第107至109頁、本院105年度原訴字第20號卷，第104至108頁，且有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第12頁背面至第19頁、第28頁背面至第30頁），並有扣案手機可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。
三、附表二編號1交易未遂之認定：被告就附表二編號1所示之犯行辯稱交易失敗，經查：
（一）證人古家玲於偵查時稱：當天伊有與被告去全家便利商店，但伊記得沒有完成交易，被告帶毒品要賣給蔡嘉惠，伊不在場，被告回來時跟伊說蔡嘉惠身上沒有錢，所以東西沒有給她，要一起去拿錢的地方，伊就說那就不要去，被告就將毒品帶在身上又帶回去等語（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16820號卷第130頁背面），於本院證稱：被告是因為伊的關係才認識蔡嘉惠，蔡嘉惠當時要買甲基安非他命，伊就幫蔡嘉惠聯繫被告，印象中後來沒有完成交易，被告有到，但蔡嘉惠身上沒有錢，後來下午5時蔡嘉惠說她已經拿到錢，要叫被告過去，伊不知道被告有無過去，因為蔡嘉惠先說有錢，後來去時沒有，被告可能想說再去一趟的話蔡嘉惠真的有錢嗎，伊與蔡嘉惠後續聯絡時，伊印象中蔡嘉惠一直在催，就是問伊有無要過去，被告都沒有過去，伊記得當晚到最後被告都沒有過去與蔡嘉惠交易等語（見本院105年度原訴字第20號卷第103至107頁），是證人古家玲已結證本案並未完成交易。
（二）復觀諸前開通訊監察譯文內容，古家玲確有先於105年6月9日下午2時指示被告與蔡嘉惠交易，又同日下午5時27分蔡嘉惠稱已經過去拿錢回來了等語（見偵卷第19頁），核與證人古家玲證稱有於下午先交易但未成功，於後續蔡嘉惠說有拿到錢再要求交易等情相合。證人蔡嘉惠雖於警詢、偵查時證述當時被告有交付1包甲基安非他命並收取新臺幣（下同）1000元價金等語（見偵卷第95頁），然因與證人古家玲前開證述相互齟齬，而卷內亦乏證據足認確有實際交易完成，依罪疑有利被告原則，難認本件販賣毒品已既遂，而應以未遂論。
四、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告自承買入毒品為1公克1000元，給鄭清雲是給1半少一些，大概成本400元以下，賣給鄭清雲500元，賣給武學源部分，東西會給少一點，大概賺個200元等語（見偵卷第123至124頁背面），而如附表一、二所示之各販賣第二級毒品犯行，次數、對象均非單一，其與交易對象均非至親，亦無特殊情誼，茍無利得，被告應無甘冒重典，為他人調借或代購或交換第二級毒品之理，顯見被告主觀上確有藉此獲得利益之意，至為灼然。
五、是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告如附表編號一1至3、附表二編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二編號1所為，係犯第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，俱為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805判決號意旨參照），本件被告所犯事實附表二編號1部分，公訴意旨認係構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，雖有違誤，理由業如前述，惟此僅為既遂、未遂之分，無庸變更起訴法條，附此說明。
二、被告與古家玲就附表二編號1至5所為犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯如附表所示之8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度審易字第1226號判決處有期徒刑7月確定，於104年7月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第233頁），其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，僅得就有期徒刑部分加重其刑。
四、被告就附表二編號1部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加後減之。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而該條規定於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，而於法官為羈押訊問時偵查尚未終結，仍屬偵查階段，其自白應有上開條項之適用。經查，被告於偵查中經本院於羈押庭訊問時坦承：有販賣毒品予鄭清雲、蔡嘉惠、武學源等語（見偵卷第123至124頁），於本院審理時坦承本案全部犯行，揆諸上開說明，應認被告黃士綺本件於偵審時均已自白犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，其中附表二編號1所示部分，依法先加後遞減，其餘部分均依法先加後減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，兼衡其犯後態度，暨審酌其各次犯行販出或擬販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，高中畢業之智識程度及自述之犯罪動機及家庭情況（見本院卷二第229頁背面）、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收：被告行為後，刑法關於沒收規定修正，並於刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。而毒品危害防制條例第19條第1項配合刑法關於沒收之規定於105年6月22日亦修正公布為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之」，為特別於刑法第38條之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查：
一、扣案之手機1只（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，見偵卷第30頁背面、第34頁），係被告所有，供作聯繫附表
一、二所示毒品交易時所用之聯絡工具，而屬本案犯罪所用之物，業據被告坦認無誤，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
二、被告於如附表一、附表二編號2至5各次毒品交易，均已如數收受價金或相當於價金之星幣共計4900元，業據被告坦認無誤（見本院卷二第228頁背面），亦應依前揭刑法規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至古家玲所有手機1只（含行動電話門號0000000000SIM卡1張，見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16820號卷第55頁），固係被告與古家玲共犯如附表二編號1、2所示共同販賣第二級毒品罪所用之物，然該手機已經執行沒收完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍起訴，經檢察官李建論、顧仁彧、鄭少珏、高怡修到庭執行職務。
中華民國107年10月29日
刑事第十一庭審判長法官張谷瑛
法官陳炫谷法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國107年10月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：（被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分）┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易標的及價│交易過程│主文及宣告刑││││││格（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤│1.│105年5月│臺北市大│鄭清雲│500元、重量│鄭清雲打電話給黃│黃士綺販賣第二級毒│││20日晚間│同區 延平 ││不詳甲基安非│士綺約定交易數量│品，累犯，處有期徒│││8時35分│北路135││他命1小包。│、價格後，黃士綺│刑參年拾月。│││許│巷16號2│││至鄭清雲住處樓下│││││樓樓下│││交付，並給付價金││││││││。││├──┼────┼────┤├──────┼────────┼─────────┤│2.│105年6月│臺北市大││500元、重量│同上│黃士綺販賣第二級毒│││11日晚間│ 同區延平 ││不詳甲基安非││品，累犯，處有期徒│││8時30分│北路135││他命1小包。││刑參年拾月。│││許│巷16號2││││││││樓樓下│││││││││││││├──┼────┼────┤├──────┼────────┼─────────┤│3.│105年6月│臺北市大││500元、重量│同上│黃士綺販賣第二級毒│││20日上午│同區延平││不詳甲基安非││品，累犯，處有期徒│││6時10分│北路135││他命1小包。││刑參年拾月。│││許│巷16號2││││││││樓樓下│││││││││││││└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴─────────┘附表二：（被告與古家玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分）┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易標的及價│交易過程│主文及宣告刑│││（民國）│││格（新臺幣）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤│1.│105年6月│臺北市大│蔡嘉惠│1,000元、重│蔡嘉惠與古家玲電│黃士綺共同販賣第二│││9日下午6│安區安居││量不詳甲基安│話聯絡，古家玲再│級毒品未遂，累犯，│││時許│街76號之││非他命1小包│與黃士綺電話聯繫│處有期徒刑貳年。││││全家便利││。│，原擬由黃士綺出│││││超商店門│││面於左列時地交付│││││前│││毒品予蔡嘉惠並收││││││││取價金，惟因蔡嘉││││││││惠未籌得款項而未││││││││完成交易。││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼─────────┤│2.│105年4月│臺北市大│武學源│700元、重量│武學源撥打古家玲│黃士綺共同販賣第二│││21日下午│安區信義││不詳甲基安非│行動電話聯絡，由│級毒品，累犯，處有│││5時15分│路4段60││命1小包。│黃士綺接聽，並談│期徒刑參年拾月。│││後某時許│之21號4│││妥交易數量價格，│││││樓樓下│││嗣由古家玲出面與││││││││武學源完成交易，││││││││之後將價金轉交黃││││││││士綺。││├──┼────┼────┤├──────┼────────┼─────────┤│3.│105年6月│臺北市大││1,000元（以│武學源與黃士綺電│黃士綺共同販賣第二│││9日上午1│安區復興││線上遊戲點數│話聯絡並談妥交易│級毒品，累犯，處有│││0時40分│南路上之││星幣抵償）、│數量價格，由武學│期徒刑參年拾月。│││許│某工地││重量不詳甲基│源將星幣對價匯至│││││││安非他命1小│黃士綺指定帳戶，│││││││包。│嗣由古家玲出面與││││││││武學源完成交易。││├──┼────┼────┤├──────┼────────┼─────────┤│4.│105年6月│臺北市萬││1,000元、重│武學源與黃士綺電│黃士綺共同販賣第二│││20日下午│華區萬大││量不詳甲基安│話聯絡並談妥交易│級毒品，累犯，處有│││7時33分│路附近之││非他命1小包│數量價格，嗣由古│期徒刑參年拾月。│││許│某麥當勞││。│家玲出面與武學源││││││││完成交易，之後將││││││││價金轉交黃士綺。││││││││││││││││││├──┼────┼────┤├──────┼────────┼─────────┤│5.│105年6月│臺北市大││700元（以線│武學源與黃士綺電│黃士綺共同販賣第二│││21日上午│安區復興││上遊戲點數星│話聯絡並談妥交易│級毒品，累犯，處有│││9時49分│南路上之││幣抵償）、重│數量價格，由武學│期徒刑參年拾月。│││許│某工地││量不詳甲基安│源將星幣對價匯至│││││││非他命1小包│黃士綺指定帳戶，│││││││。│嗣由古家玲出面與││││││││武學源完成交易。││└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴─────────┘