臺灣高等法院113年度上訴字第1334號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第1334號

上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告林璟良

指定辯護人賴國欽律師（義務辯護律師）

被告 曾靜梅

指定辯護人 張馻哲 律師（義務辯護律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1005號，中華民國112年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35071號、111年度偵字第6136號、第6137號、第16228號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號4所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回（即原判決關於乙○○部分）。

　　事　實

一、丙○○、乙○○、甲○○（所涉販賣第二級毒品等犯行部分，由本院另行判決）均明知四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告禁止使用，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓或持有，竟仍各為下列行為：

　㈠緣甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國110年8月10日10時16分許前某時，在不詳地點，與丁○○議定以1管新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣內含四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予丁○○，丁○○即於同年8月10日10時16分許匯款1萬500元之價金至甲○○指定帳戶。甲○○與丁○○談定上開大麻菸油之交易後，由於其身邊並無現貨，其為取得供其販賣所用之大麻菸油3管，遂於同年8月30日約18時許以通訊軟體TELEGRAM（即飛機，下稱TELEGRAM）暱稱「JOKER」之帳號，與帳號暱稱為「Alanna」之乙○○（TELEGRAM使用者名稱〈即ID〉為@Nova_Zzz，綽號「阿妹」）聯繫，向乙○○洽詢購買大麻菸油3管，且同時為己洽購含四氫大麻酚成分之大麻花1克。

　㈡曾靜梅前曾聽聞甲○○提及近期甫失業，竟不為牟利，基於轉讓禁藥之犯意，同意以其先前購入大麻菸油、大麻花之成本價即大麻菸油1管3,000元、大麻花1克1,350元之價格（合計1萬350元），轉讓大麻菸油3管、大麻花1克予甲○○，惟因乙○○身邊亦無大麻菸油之現貨，隨即於同（30）日某時以TELEGRAM聯繫丙○○，洽詢購買大麻菸油3管，丙○○即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與乙○○談定以1管3,000元之價格，販賣內含四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予乙○○，並約定於同（30）日20時30分許，在址設桃園市○○區○○路000巷00號之 萊爾富 便利商店龍潭武林店（下稱萊爾富超商）見面交易，乙○○旋聯繫甲○○取貨，甲○○隨即商請丁○○駕駛車牌號碼000-0000號之白色自小客車，至甲○○位於臺北市士林區德行東路附近之居住處搭載甲○○，甲○○上車後即指引丁○○駕車至臺北市松山區某處搭載乙○○，待乙○○於同（30）日19時許上車後，即交付盛裝含四氫大麻酚成分之大麻花1克之牛皮紙袋予甲○○，嗣丁○○向甲○○提及欲嘗試施用大麻花，甲○○遂另行基於轉讓禁藥之犯意，將該大麻花1克無償轉讓予丁○○，並由丁○○將之藏放在駕駛座之腳踏墊下。

　㈢乙○○復指引丁○○駕車前往上址萊爾富超商，待其等3人於同（30）日20時30分抵達該超商門口後，乙○○即下車至該超商內與丙○○見面，丙○○向乙○○收取現金9,000元後，旋即交付含有四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予乙○○，以此方式販賣前揭大麻菸油予乙○○，乙○○則隨即持該大麻菸油3管返回丁○○所駕駛之前揭車輛旁，將該大麻菸油3管交付乘坐在該車副駕駛座之甲○○，並與甲○○約定日後再向甲○○收取上開大麻菸油3管、大麻花1克之價金1萬350元後，丁○○即駕車搭載甲○○離去。嗣甲○○將上開大麻菸油放置在丁○○所駕車輛之副駕駛座車門上凹槽，並於新北市○○區○○街00號前下車訪友。惟丁○○因在該處違規停車經警盤查，為警當場扣得上開大麻菸油3管及大麻花1克，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分：

　　本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序及最後一次審理期日時暨被告乙○○及其辯護人於本院最後一次審理期日時均表示同意有證據能力（見本院113年度上訴字第1334號卷〈下稱上訴字卷〉第166至172頁、第464至469頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丙○○、乙○○於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。　　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告乙○○部分：

　⒈被告乙○○於事實欄一、㈡、㈢所示時、地，向同案被告丙○○取得含有四氫大麻酚成分之大麻菸油3管，並以成本價轉讓該大麻菸油3管、大麻花1克予甲○○之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵6137卷第13至17、85至89、93至94頁、偵16228卷第205至207頁、原審111年度訴字第1005號卷〈下稱訴字卷〉一第109至116頁、第213至18頁、同卷二第104至109頁、同卷三第7至64頁、上訴字卷第475至477頁），復據證人甲○○、丁○○警詢、偵查及原審審理時證述及證人即同案被告丙○○於警詢、偵查中分別證述明確（見【甲○○】偵35017卷第7至15、127至129反面、151至155頁反面、訴字卷二第37至41、200至234頁、同卷三第7至64頁、【丁○○】偵35017卷第17至21、27至29、111至113反面、141頁反面、訴字卷二第200至234頁、【丙○○】偵6136卷第11至11反面、13至17、81至83頁反面），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵35017卷第31至35頁、偵6136卷第21至25頁、偵6137卷第21至25頁）、被告乙○○之通訊軟體發文暨臉書頁面截圖、行車紀錄器錄影畫面截圖、被告乙○○與甲○○之TELEGRAM對話紀錄截圖、扣案物品照片（見偵6137卷第91頁、偵16228卷第139至153頁、偵16228卷第175、195頁）、原審勘驗筆錄暨所截取之行車紀錄器錄影畫面翻拍照片、被告乙○○扣案筆記本翻拍照片（見訴字卷一第214至239頁、同卷二第104至126頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(見偵35017卷第145頁)在卷可稽，復有如附表編號1至5所示之物扣案可證，足見被告乙○○之自白核與事實相符，此部分事證明確，被告乙○○如事實欄一、㈡、㈢所示轉讓禁藥犯行應堪認定。

　⒉至公訴意旨雖認被告乙○○係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，販賣上開大麻菸油3管、大麻花1克予甲○○，惟查：

　⑴販賣與轉讓之區別，在於營利意圖之有無。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處(最高法院112年度台上字第2589號判決意旨參照)。毒品條例第4條第1項至第4項所規定之販賣各級毒品罪，以「意圖營利」而就毒品賤買貴賣為其隱藏之主觀構成要件要素，故毒品之有償授受，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品，亦與不具營利意圖之合資或為他人購買而幫助施用毒品或共同持有毒品等罪之犯罪事實不同；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院112年度台上字第2016號、104年度台上字第379號判決意旨參照）。

　⑵觀諸卷存被告乙○○與甲○○之TELEGRAM對話紀錄截圖（見偵16228號卷第153頁），甲○○向被告乙○○表示：「我總共給妳要給妳多少」、「我大概晚上9.10.」、「我確定給妳」等語；被告乙○○則回稱：「9000+1350我的成本」、「嗯」等語；甲○○再告以：「我他媽又虧錢。到底是捨小」、「你不賺點嗎」、「多少加一點利潤」；嗣被告乙○○答以：「不想讓你太緊」、「我是不知道你是不是真的有困難才跟我說要回款方式」等語，足見甲○○向被告乙○○洽購大麻菸油、大麻花時，並未要求被告乙○○必須以成本價出售、不得賺取利潤，然被告乙○○卻仍告以其取得大麻菸油、大麻花之成本價各為9,000元、1,350元（即每管大麻菸油之成本價為3,000元、每克大麻花之成本價為1,350元），甚至經甲○○告知可再提高售價以賺取利潤後，被告乙○○仍因慮及甲○○或有經濟上困難，因而無意再加價出售，佐以被告乙○○並未於交付毒品時，當場向甲○○收取毒品價金1萬350元，而甲○○迄今亦未支付該等毒品價金，此據被告乙○○、證人甲○○供述明確，可認被告乙○○主觀上應無藉出售大麻菸油、大麻花予甲○○以營利之意圖甚明。

　⑶再者，經原審勘驗扣案之被告乙○○筆記本後，查知被告乙○○有於該筆記本之日期欄「27」之明細欄記載「LEY(5U)」、支出欄記載「15000」等文字，另於日期欄「12」之明細欄記載「高台SP10g」、支出欄記載「13500」等文字，此有原審勘驗筆錄暨附卷截圖存卷可查（見訴字卷一第214至239頁）。又關於上述文字之文義，被告乙○○於原審及本院審理時供稱：「LEY(5U)」、「15000」等記載係指5管大麻菸油共花費1萬5,000元，每管大麻菸油之成本為3,000元，我每次拿都是1支3,000元之價格，5U意指5支大麻菸油；「高台SP10g」、「支出13500」等記載係指高品質的臺灣大麻10克共花費1萬3,500元，每克大麻花之成本為1,350元等語（見訴字卷一第215頁、上訴字卷第476至477頁），徵諸被告乙○○之扣案筆記本，該筆記本係其於本案為警查獲前依日期以暗語接續記錄購買毒品之數量、花費之金額，並非其為警查獲後所臨訟杜撰者，故可信度甚高，而被告乙○○亦自承：上述兩筆毒品交易均與本案無關，但上開記載得佐證我取得大麻菸油、大麻花之成本價等語（見上訴字卷第476至477頁），是被告乙○○扣案日記本中之上開毒品交易記載，雖非被告乙○○取得本案大麻菸油3管、大麻花1克之相關記載，然因可信度甚高，仍得作為被告乙○○取得大麻菸油、大麻花此類毒品之成本價參考。稽此，被告乙○○既然係向甲○○報價後，始與被告丙○○聯繫洽購本案大麻菸油3管，可徵被告乙○○前述與甲○○TELEGRAM對話紀錄中所提及之大麻菸油、大麻花之成本價，當係以其先前購入取得該等毒品之成本價進行報價，故被告乙○○於前述與甲○○TELEGRAM對話紀錄中提及其係以購入大麻菸油、大麻花之成本價售予甲○○乙節尚非無據，堪認被告乙○○確係以其先前購入大麻菸油、大麻花之成本價作為售價，轉讓該等毒品予甲○○，其主觀上並未有何營利意圖至為明確。

　⑷準此，公訴意旨主張被告乙○○係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，販賣上開大麻菸油3管、大麻花1克予甲○○云云，核與卷存客觀事證不符，自非可採。

　㈡被告丙○○部分：

　　訊據被告丙○○固坦承於事實欄一、㈢所示時、地交付大麻菸油3管予被告乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我在萊爾富超商並未向同案被告乙○○收錢，同案被告乙○○後來也沒給我錢，我跟被告乙○○說我是以1管3,000元價格購入，我是轉讓，並非販賣云云。經查：

　⒈被告丙○○於事實欄一、㈢所示時、地，交付含有四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予同案被告乙○○之事實，業據被告丙○○自承不諱（偵6136卷第11至11反面、13至17、81至83頁反面、訴字卷一第133至138頁、同卷二104至109、同卷三第7至64頁、上訴字卷第159至173、249至265、475至477頁），復據證人即同案被告乙○○、甲○○、丁○○各於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見【乙○○】偵6137卷第13至17、85至89、93至94頁、偵16228卷第205至207頁、訴字卷一第109至116頁、第213至18頁、同卷二第104至109頁、同卷三第7至64頁、【甲○○】偵35017卷第7至15、127至129反面、151至155頁反面、訴字卷二第37至41、200至234頁、同卷三第7至64頁、【丁○○】偵35017卷第17至21、27至29、111至113反面、141頁反面、訴字卷二第200至234頁），並有如理由欄貳、一、㈠⒈所示之證據資料存卷可參，此部分之事實應堪認定。

　⒉被告丙○○確有以每管3,000元之價格，販賣有四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予同案被告乙○○，並向同案被告乙○○乙○○收取現金9,000元，說明如下：

　⑴據證人即同案被告乙○○於偵查中證稱：當天是甲○○（即JOKER）到松山載我，我們直接到龍潭找被告丙○○，我是以9,000元的價格，向被告丙○○購買3管大麻菸油，並在萊爾富超商交付現金9,000元給被告丙○○，我當時是從女用側背包內的皮夾拿出現金支付，我在萊爾富超商向被告丙○○拿到3管大麻菸油後，就到店外透過車窗交給副駕駛座的甲○○等語（見偵6137卷第87、93頁）；佐以經原審勘驗丁○○所駕駛車輛安裝之行車紀錄器錄影檔案後，查知同案被告乙○○於抵達萊爾富超商門口後，被告丙○○即拿出手機觀看，並隨即盯著車輛之方向（即行車紀錄器所在方向），接著再往右看迎面而來的同案被告乙○○，並打開其揹著的斜背包，兩度從斜背包中取出物品，此時同案被告乙○○疑有點鈔動作，並於點完後，側身靠近被告丙○○，而將手上物品交給被告丙○○，同時被告丙○○將右手朝下並迅速拿取物品，復將物品交給同案被告乙○○，同案被告乙○○立即轉身離開，被告丙○○則拉上斜背包拉鍊並觀看手機等情，有原審勘驗筆錄暨行車紀錄器錄影畫面擷取照片附卷可參（見訴字卷二第105至106、110至126頁），此情核與同案被告乙○○於偵查中證稱其有在萊爾富超商內交付現金9,000元等語相符，是同案被告乙○○前揭證述洵屬有據，應堪採信，足認被告丙○○確實有在萊爾富超商內收取同案被告乙○○所交付之現金9,000元至為明確。

　⑵至同案被告乙○○於原審審理雖翻稱：我沒有在萊爾富超商交付現金9,000元給被告丙○○，後來我與被告丙○○之後一起回他住處，印象中我在電梯內要將錢給被告丙○○，但被告丙○○說我也沒拿到錢，就不收，我在偵查中說我有交錢給被告丙○○，係因我在警察局當天服用較大量的身心科鎮靜劑藥物，且檢察官偵查中問我有沒有付錢，我就說有付錢，係因當初看了錄影的畫面覺得有付，所以我就說有付，但在原審準備程序開庭時，我看到的是我在跟妹妹（即被告丙○○之女）玩，我是在揮手，我就懷疑我的記憶到底我有沒有給等語(見訴字卷三第11至13、18頁)，然同案被告乙○○於原審審理時所述此節，核與其於偵查中明確證稱其在萊爾富超商內有從女用側背包內的皮夾取出現金9,000元，並將之交付予被告丙○○等語不符，亦與原審勘驗行車紀錄器錄影畫面所查知上情相異，參以同案被告乙○○於原審準備程序時供稱：我認為不是被告丙○○賣我，我雖然一開始有給錢，但後來至被告丙○○住所後，被告丙○○又將錢還給我等語（見訴字卷一第113頁），是同案被告乙○○於原審審理時之證詞，亦與其於原審準備程序時所述不符；徵諸同案被告乙○○於偵查、原審中之供述內容，同案被告乙○○於偵查中係供稱其確有交付現金9,000元予被告丙○○等語，後於原審準備程序時改稱其有交付現金9,000元予被告丙○○，而被告丙○○亦有收受，但雙方至被告丙○○住所後，被告丙○○就將該現金9,000元退還給同案被告乙○○等語；再於原審審理時翻稱其有在被告丙○○住所電梯欲交付現金給被告丙○○，然被告丙○○拒收等語，可知同案被告乙○○有隨偵審程序進行之程度，逐漸修正其供述以迴護被告丙○○之情形。準此，同案被告乙○○於偵查中所言，既與行車紀錄器所攝得之雙方互動過程一致，且關於被告丙○○究竟係直接拒收同案被告乙○○所交付之現金9,000元，或是先收下後再予以退還乙節，同案被告乙○○於原審準備程序、審理中所述亦有不一，輔以本案係因甲○○向同案被告乙○○洽詢大麻菸油後，同案被告乙○○因無現貨，因此向被告丙○○洽購之，是本案尚難排除同案被告乙○○、被告丙○○經檢察官同以販賣第二級毒品罪提起公訴後，同案被告乙○○認被告丙○○係因其洽購大麻菸油致涉犯本案而有愧於被告丙○○，遂於原審以前揭證詞迴護被告丙○○之可能性，是同案被告乙○○於原審所為有利於被告丙○○之證言，既與行車紀錄器所攝得之雙方互動過程不符，且有迴護被告丙○○之情，要非可採，無從據此對被告丙○○為有利之認定。

　⒊未採信被告丙○○辯解之說明：

　　被告丙○○雖辯稱其未在萊爾富超商向同案被告乙○○收取現金9,000元，且每管大麻菸油之購入價為3,000元云云。然查：

　⑴我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，假若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

　⑵被告丙○○確實有在萊爾富超商向同案被告乙○○收取現金9,000元乙情，業據本院認定如上，且亦未就其所辯係以每管3,000元之價格購入上開大麻菸油3管乙節提出帳冊、交易紀錄等證據資料以實其說，佐以同案被告乙○○於偵查中證稱：我與被告丙○○是網友，認識約半年多，僅與被告丙○○在這次見過面等語（見偵6137卷第86頁），而被告丙○○於偵查中陳稱：我與乙○○在社團會私聊，就在我家那次，我們之間是網友關係等語（見偵6136卷第82頁），復於本院審理時亦自陳：我與乙○○僅認識1年多等語（見上訴字卷第475頁），可徵被告丙○○與同案被告乙○○僅係網友關係，且雙方於本案係初次見面，難認雙方有深厚交情至明，則被告丙○○與同案被告乙○○既僅係初次見面之網友，並非至親摯友，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金）而言，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見被告丙○○就上開販賣第二級毒品四氫大麻酚予同案被告乙○○之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。

　⑶關於扣案筆記本之日期欄「27」之明細欄記載「LEY(5U)」、支出欄記載「15000」等文字之文義，同案被告乙○○於原審準備程序及本院審理時雖供稱：「LEY」是指被告丙○○，「LEY(5U)」、「15000」等記載係指5管大麻菸油共花費1萬5,000元，每管大麻菸油之成本為3,000元，我每次拿都是1支3,000元之價格，「5U」意指5支大麻菸油，至於是指哪年哪月的27日我忘了等語（見訴字卷一第215至217頁、上訴字卷第476至477頁）；然同案被告乙○○於偵查中亦證稱其與被告丙○○於本案係初次見面等語（見偵6137卷第86頁），依同案被告乙○○既稱其與被告丙○○於本案係初次見面，則扣案筆記本中所載之暗語「LEY(5U)」中之「LEY」之文意究否係指被告丙○○，實屬有疑；況同案被告乙○○於本院審理時復自承：日期欄「27」之明細欄記載「LEY(5U)」、支出欄記載「15000」等文字之大麻交易，與我於本案向被告丙○○拿取之大麻菸油3管無關等語（見上訴字卷第476至477頁），是本案自無從依扣案筆記本之日期欄「27」之明細欄記載「LEY(5U)」、支出欄記載「15000」等文字記載，而對被告丙○○為有利之認定，附此敘明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○轉讓禁藥、被告丙○○販賣第二級毒品等犯行俱堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由

　㈠罪名：

　⒈核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　⒉核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告乙○○轉讓禁藥前之持有行為，為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦不另論罪。至公訴意旨雖認被告乙○○於本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然依本案卷存證據，被告乙○○於本案應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業據本院詳敘如前，是公訴意旨容有誤會，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告防禦權之行使（見上訴字卷第462頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

　㈡罪數關係（接續犯）：

　　被告乙○○係於密接時間內，先後轉讓大麻花1克、大麻菸油3管予甲○○，其上開行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以1罪。

　㈢刑之減輕事由：　　

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解(最高法院110年度台上字第552號判決、109年度台上字第4243號判決意旨參照)。經查，被告乙○○於偵查、原審及本院審判中均自白本案轉讓禁藥犯行，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　

三、撤銷原判決關於被告丙○○部分之理由暨量刑：

　㈠撤銷原判決關於被告丙○○部分之理由：

　　原判決認定被告丙○○係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，固非無見。惟查，被告丙○○應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，業經本院認定如上，原審之認事用法有誤，檢察官此部分之上訴為有理由，應由本院就原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。

　㈡量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸油3管予他人，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告丙○○販賣毒品之數量及犯罪所得均非甚鉅；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（大學畢業，已婚且需扶養3名未成年子女，現為二手車業務且每月收入約7至10萬元），且犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

四、其他上訴駁回（即原判決關於乙○○部分）之理由：

　㈠檢察官上訴意旨略以：

　⒈細觀被告乙○○提出之帳冊資料，「高台SP10g」係110年8月12日所記，而「LEY(5U)」係於110年8月27日所記，且被告乙○○於原審勘驗之時稱：剩下的大麻花、菸油伊吸食完等語，可見帳冊上所載之「LEY(5U)」即5管大麻菸油、「高台SP10g」即大麻花10克均已施用完畢而與本案無關，原審執此認定被告乙○○本案之大麻花1克成本係1,350元、大麻菸油1管成本係3,000元，已有誤會。

　⒉雖然原審以被告乙○○於其與甲○○的對話紀錄中提及「9000+1350我的成本」，而認定被告乙○○本案之大麻花1克成本係1,350元、大麻菸油3管成本係9,000元，此有對話紀錄在卷可證，然對話紀錄中被告乙○○亦有提及「你範圍可以再給吧」、「不想逼你太緊，我是不知道你是不是真的有困難才跟我要回款方式」，可見被告乙○○仍有獲利意圖，其只是先報一個價錢給甲○○，之後被告乙○○還是期望甲○○於日後給付價金之時要給多一點，是認被告乙○○仍保有獲利之意思而堪認有營利意圖，被告乙○○亦應涉犯販賣第二級毒品罪嫌。

　⒊細觀被告乙○○提出之帳冊載有「結餘」二字，細繹該二字之意義，就是「賺」的意思，足見被告乙○○平常即有在提供他人大麻菸油、大麻花，並以此作為營利之用，是以，被告乙○○於本案中亦存有營利意圖，更無疑義。

　⒋原判決就此部分認事用法尚嫌未恰，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

　㈡檢察官不服原判決，就原判決關於被告乙○○部分提起上訴，然檢察官上訴意旨指摘部分，本院業已詳列證據並說明理由認定如上，是本案依卷存證據，僅得認定被告乙○○係犯轉讓禁藥罪，尚難逕認被告乙○○係犯販賣第二級毒品罪，原審同此認定，就被告乙○○被訴部分判處藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並據以量處有期徒刑5月，且就扣案如附表編號5所示之行動電話1支宣告沒收，核無不合，是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、沒收之說明：

　㈠違禁物部分：

　　按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：

　⒈扣案如附表編號1至2所示大麻菸油3支、大麻花1包，經鑑驗均含第二級毒品四氫大麻酚成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附予敘明。

　⒉扣案如附表編號3所示電子菸，係被告丙○○所有且供其施用第二級毒品大麻所用，業據被告丙○○於警詢時供述在卷（見偵6136卷第14頁），經送鑑驗後亦檢出第二級毒品大麻成分（該等大麻成分已業因鑑驗取樣而用罄），有如附表編號3所示毒品成分鑑定書附卷可考，可認該物屬專供施用第二級毒品所用之器具，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

　㈡供犯罪所用之物部分：　

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

　⒈扣案如附表編號4所示行動電話1支，係被告丙○○所有，且供其聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　⒉扣案如附表編號5所示行動電話1支，係被告乙○○所有，且供其聯繫本案轉讓禁藥犯行所用，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

　㈢犯罪所得部分：

　　被告丙○○向同案被告乙○○所取之價金9,000元，核屬被告丙○○為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳書郁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃正雄到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張育彰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁子婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

【附表】：