裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1321號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察選任辯護人 蔡錦得 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第20318號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌陸陸公克）沒收銷燬，扣案之上開甲基安非他命外包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參捌陸陸公克）沒收銷燬，扣案之上開甲基安非他命外包裝袋壹個沒收，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販售，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以綽號「 阿龍 」之真實姓名年籍不詳之成年男子交其使用之0000000000號電話號碼為對外聯絡販賣甲基安非他命之工具，並於民國96年8月30日上午8時許，接獲丙○○以其門號0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定購買甲基安非他命之數量及交易地點後，在臺北縣三重市○○路與溪尾街口之便利商店前馬路邊，由甲○○以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1包予丙○○施用以營利。嗣因丙○○於同日17時許，在臺北縣三重市○○路○號為警查獲施用毒品，並向警方供出係向甲○○購買甲基非他命，且同意配合警方查緝，乃於96年9月
3日上午7時23分許，撥打電話給甲○○，佯稱欲購買15,0
0元之甲基安非他命，甲○○復另行起意，基於販賣甲基安非他命之故意，與丙○○約定於同日22時50分許，在臺北縣三重市○○○路某便利商店前交易，甲○○於上開約定時間，在環河南路221巷22號前等候丙○○時，為在該處埋伏之員警乙○○等人當場逮捕，並扣得甲基安非他命1包（淨重
0.3870公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，剩餘0.3866公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人丙○○於警詢中之證詞為證據，辯護人於本院準備程序中則否認其等之證據能力。經查，證人丙○○於本院中證稱於96年8月30日與9月3日曾向被告購買甲基安非他命之證詞，核與其於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，故其於警詢中之證詞已不具必要性，揆諸上揭規定，應認證人丙○○於警詢中之證詞不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。故證人丙○○、乙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及公訴人未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，故前揭證人等於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：丙○○於96年8月30日有打電話給伊，要伊幫忙拿安非他命，但因伊當時在工作所以沒有跟丙○○約碰面，到晚上丙○○又打電話給伊，所以雙方約在路口碰面，伊跟丙○○說沒有找到有人賣安非他命，因此並沒有拿安非他命給丙○○；於96年9月3日那次是伊在便利商店等裝潢公司老闆，丙○○打電話給伊叫伊幫忙拿安非他命，伊表示沒有後，丙○○堅持要過來找伊幫忙拿安非他命，伊根本沒有要販賣安非他命給丙○○，現場扣到的安非他命1包也不是伊的云云（本院卷第24頁），辯護人則辯稱：證人丙○○於偵查中證述第一次向被告購買安非他命時間為96年8月30日，於法院審理中卻證稱第一次向被告購買安非他命時間為96年5、6月間，另證人丙○○對於96年8月30日其為警查扣之甲基安非他命1包是否向被告購買一情，於偵查及法院審理中之證詞前後不一，故難認其證詞可採；又證人丙○○於本院審理中已證稱：96年9月3日是警察要求伊打電話將被告引出來等語，顯見員警有陷害教唆之情，被告實無販賣甲基安非他命之犯意，自不能論被告有何販賣第二級毒品之犯行等語，經查：
（一）被告有於96年8月30日上午8時許，於前揭地點販賣價值
500元之甲基安非他命予丙○○一節，業據證人丙○○於偵查中證稱：伊在96年8月間某日，向被告購買安非他命
500元，當時只有伊和被告二人在場，是約在三重市○道路旁交付等語（96年度偵字第20318號卷第61頁）；另於本院審理中證稱：96年8月30日上午10時許，伊有施用安非他命，該次的安非他命來源是被告等語甚明（本院卷第
61頁），證人丙○○於本院審理中雖嗣後改稱係96年8月29日向被告購買甲基安非他命等語，然其亦已陳明：伊現在已經記不清楚了，但在警詢及偵查中所講的應該比較正確等語（本院卷第61頁、第63頁），足徵證人丙○○前開所述，洵屬非虛。況證人丙○○與被告間並無仇隙，亦據證人丙○○於本院審理中證述明確（本院卷第61頁），再參以證人丙○○於96年8月30日上午8時6分許至同日上午8時39分許，其所使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話有3次通聯等情，有被告上開行動電話通聯記錄1份在卷可憑（上開偵查卷第47頁），益徵證人丙○○上開於本院審理中之證詞應可採信。
（二）被告雖辯稱：伊係於96年8月30日晚間與證人丙○○見面，但當時並沒有交付甲基安非他命云云，然此與被告於警詢中供稱：並不認識證人丙○○；丙○○於警詢中所稱於96年8月30日以電話聯絡0000000000號「阿達」之人約定購買毒品之對象並不是伊等語（上開偵查卷第11頁），前後供述不一，且被告所使用之0000000000號行動電話號碼，除前開96年8月30日上午8時許與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話通話外，於當日晚間並無以電話聯絡而約定見面時地之通聯紀錄，有和信電訊股份有限公司96年9月14日函覆之被告上開行動電話通聯紀錄1份附卷可憑（上開偵查卷第45-51頁），加以被告若確無法提供甲基安非他命予證人丙○○，則其只需於電話中告知證人丙○○此事件即可，竟特別與證人丙○○約定地點見面，告知此一於電話中即可告知事項，顯悖於常情，被告上開所辯，尚難採信。
（三）證人丙○○於本院審理中證稱：伊第一次於96年5、6月間向被告拿安非他命等語，雖與其於偵查中證述：第一次向被告購買安非他命之時間為96年8月30日等語不符，然證人丙○○對於有無與被告於96年8月30日交易甲基安非他命之主要事實，於偵查及本院審理中之證述均相符，此部分自堪採信，至於該次交易是否為證人丙○○第一次向被告購買甲基安非他命部分，係關乎被告有無於96年5、
6月間販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯行部分，尚與本案無關，自難僅因證人丙○○此部分證詞不符，即認其全部證詞均不可採。又證人丙○○對於其於96年8月30日為警查獲時扣案之甲基安非他命1包是否即本案向被告購買之甲基安非他命一情，於偵查及本院審理中證述雖有不符，然依常情，人之記憶，本會因時間之經過而模糊，難令其對於事物之記憶為全部一致之證述，而證人丙○○對於其為警查扣之甲基安非他命1包是否即為96年8月30日購自被告之甲基安非他命枝節事項，雖為不一致之證述，亦難據以認定證人丙○○之證詞全部不可採。
（四）被告與證人丙○○於96年9月3日約定交易甲基安非他命之過程，業據證人丙○○於本院審理中證稱：伊在96年9月3日早上撥打電話給被告，要跟被告確認有無安非他命，被告表示要聯絡看看，之後伊再打給被告，被告說有毒品，伊就和被告約在三重市○○○路的一家便利商店；被告於96年9月3日為警查獲，係因伊與被告約在該處交易安非他命；伊當天準備買1,500元，錢是警員交給伊的等語綦詳（本院卷第60頁、第65頁），核與證人即本案查獲警員乙○○於本院審理中所述相符（本院卷第52頁、第53頁），又被告於96年9月3日22時50分許，在環河南路22
1巷22號前等待證人丙○○時，因見警方靠近，遂將原本拿在手上裝有甲基安非他命1包之藍色袋子丟棄在旁一情，亦據證人乙○○於本院審理中證述明確（本院卷第52頁），復有當場查獲之白色透明結晶1包（淨重0.3870公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，剩餘0.3866公克）扣案可佐，而該白色透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果認含有甲基安非他命成分，有該中心毒品鑑定書1份在卷可憑（上開偵查卷第95頁），被告空言否認該扣案甲基安非他命1包非其所有，自無可採。綜上，堪信被告確實於前揭時、地持扣案甲基安非他命
1包欲與證人丙○○進行交易。
（五）按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，固為警察職權行使法第3條第3項所規定。
惟本條所謂之「引誘、教唆」，均係指對原無犯意及行為之人，經警察之引誘、教唆，始生犯意及行為而言。又按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責，最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443號判決可資參照。查證人丙○○於96年9月3日撥打電話向被告購買甲基安非他命係出於警員授意，固據證人丙○○於本院審理中證述在卷（本院卷第59頁、62頁），然被告前於96年
8月30日販賣價值500元之甲基安非他命予證人丙○○，已如前述，且證人丙○○係因前向姓名年籍不詳之藥頭購買甲基安非他命時認識被告，其後因該藥頭被捕，證人丙○○即透過被告取得甲基安非他命等情，已據證人丙○○於本院審理中證述綦詳（本院卷第55、64頁），再參以證人丙○○於本院審理中所證述：伊打電話給被告都是為了安非他命，並沒有任何私下交情；伊在96年9月3日電話中，係問被告有沒有東西，其問伊要多少，伊答稱要1、
2千元等語（本院卷第63頁、第65頁），顯見被告與證人丙○○間就交易甲基安非他命已有一定之默契，況被告在證人丙○○於前開時地受警委託撥打電話表明欲向其購買甲基安非他命時，非但未表示任何疑問，反而立即詢問其欲購買之數量，並與之約定地點見面，足信被告原本即有販賣甲基安非他命之犯意。故難認96年9月3日被告與證人丙○○約定販賣甲基安非他命係警方陷害教唆下所為，辯護人認本案為陷害教唆云云，容有誤會，不應採信。
（六）本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
（七）綜上，被告於96年8月30日、9月3日，在上揭地點，分別販賣甲基安非他命予丙○○之犯行均堪認定，其辯稱上揭時間雖有與證人丙○○見面，但均未交付甲基安非他命云云，辯護人辯稱證人丙○○證詞顯不可採且本案為陷害教唆云云，均難採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。查被告前於96年8月30日已曾販賣甲基安非他命予丙○○，並於96年9月3日以相同之方式，約定販賣甲基安非他命予丙○○，如前所述，顯見被告於購入甲基安非他命之際即有販賣之意思，故被告於96年9月3日雖尚未交付甲基安非他命予丙○○，即為警查獲，然揆諸上開判例意旨，仍應認係販賣第二級毒品既遂。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。被告販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於96年9月3日22時許，在前揭地點為警查獲之毒品為甲基安非他命，已如前述，顯見被告所販賣予丙○○之毒品應均為甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命，應予更正。另起訴書雖認被告2次販賣甲基安非他命之犯行為接續犯關係，惟按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規定，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院
95年度第8次刑事庭會議決議第五點第（四）款參照）。再揆之刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪，又所謂接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則即不符合接續犯之要件，核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則，故不應採認公訴人上開認定，被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告有賭博、詐欺、恐嚇等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，惟其販賣之數量尚非甚鉅，及其犯罪後均否認犯行之態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、被告於96年8月30日販賣甲基安非他命予丙○○，所得500元，雖未扣案，惟為被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，另被告於96年9月3日欲販賣價值1,500元之甲基安非他命予丙○○，惟並未取得價金即為警察查獲，故此部分並無所得，爰不予宣告沒收。
另扣案之甲基安非他命1包（淨重0.3870公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，剩餘0.3866公克），為第二級毒品，如上所述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收並銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋1個，並非不可與甲基安非他命分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有，且供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之0000000000號晶片卡1張，係登記於「 徐敏洲 」名下，有手機號碼資料1份附卷可佐（上開偵查卷第52頁），且其為姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年友人交付被告使用一情，亦為被告於偵查中供述明確（上開偵查卷第54頁），顯見該門號晶片卡並非被告所有，此外，亦查無證據足認其為被告所有之物，爰不予宣告沒收；另扣案之吸食器1支、打火機1個、藍色紙袋1個，雖均為被告所有，此固據證人乙○○於本院審理中證述綦詳（上開偵查卷第67頁），然客觀上無從認定係供被告犯本案所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第十三庭審判長法官李麗珠
法官許映鈞法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官謝怡貞中華民國97年6月18日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。