裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1802號刑事判決
裁判日期：民國103年12月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1802號上訴人即被告 鄒秈芳 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2247號中華民國103年10月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、本件上訴人即被告鄒秈芳（下稱被告）上訴意旨略以：被告前雖因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，但執行完畢或赦免後五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款（應係第2款）所定條件，且被告於偵審過程自白犯罪、坦承不諱，態度良好，又就販賣偽藥案屬初犯，另被告為家中唯一經濟來源，若被入獄服刑，將使其子女生活陷於困境，原審就以上被告之事實，漏未審酌或調查是否符合宣告緩刑之要件及必要，自有違誤，爰請審酌、調查並為緩刑之宣告，或依刑法第74條第2項為附條件緩刑之宣告等語。
三、被告雖以上詞上訴，惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院應本於職權依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，概予以宣告緩刑，倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，自無不適用法則可言。經查，被告對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節，均不爭執，而原審判決理由已詳予審酌：「1.犯罪之動機、目的、手段：被告明知綠騎士係未經中央衛生主管機關核准製造之偽藥，有危害社會大眾身體健康之虞，為促進與客戶間之關係，竟利用推銷保險業務之機會販賣偽藥綠騎士予 施慶松 。2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高職畢業，曾開過情趣用品店，現從事保險業務員工作，為低收入戶，已離婚，獨自撫養3名子女，是家中主要經濟來源，業據被告於警詢及原審法院中 陳明 在卷，且有臺中市南區區公所101年12月24日公所社字第0000000000號函1份在卷可稽（見中市警刑五字第0000000000號卷第1頁，102年度偵字第13841號卷第74至75頁，原審卷第35頁背面、第82頁背面）；被告有妨害風化之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見原審卷第4至5頁）。3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告先、後分別以200元之價格販賣偽藥綠騎士1支予施慶松2次，所得尚未交付予不知情之陳先生。4.犯罪後之態度：被告犯後於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審判中均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，就被告所為上開2犯行，各處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑7月。」並說明：「
１、被告之辯護人雖表示：請求給予緩刑之諭知等語，惟查，被告過去即因經營情趣用品店，而曾有妨害風化之前案紀錄，對於男性持久用等用途之藥品管制當有相當之認識，竟先、後2次個別起意而販賣偽藥，原審審酌被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，難認被告之刑罰有暫不執行為適當之情形，併此敘明。２、從刑部分：按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號刑事判決意旨參照）。次按，藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號刑事判決意旨參照）。經查：1.扣案之綠騎士141支，驗後餘136支，而扣案之綠騎士包裝盒1箱、包膜1箱、製造包裝工具1箱中之塑膠量杯及吹風機各1支，為被告包裝綠騎士所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第80頁至第80頁背面），且有臺中市政府衛生局102年8月13日中市衛食藥字第0000000000號函、102年度大型保字第156號扣押物品清單、102年度院大型保字第5號扣押物品清單各1份在卷可考（見102年度偵字第13841號卷第142至
143、148至149頁，原審卷第17至18頁）。惟前述物品均為陳先生所有之物，且被告分裝時並沒有想要販賣，係因跟客戶施慶松正好聊到才起意販賣，業據原審認定如前，復查無其他積極證據足資認定前述物品係供被告本案販賣所用之物，則此部分扣案物難認與被告本案所為之販賣偽藥犯行有關，爰不予宣告沒收之。2.至另扣得之倆相好口嚼錠246盒【每盒9粒，共2214粒﹝檢出Thioaildenafil（威而剛有效成
分Sildenafil之類緣物），驗後餘2178顆﹞】、 舒易緊 325排【每排10粒，共3250粒（未檢出西藥成分，驗後餘3210顆）】、恩愛動情口服液96瓶（檢出Sildenafil西藥成分及caffeinet成分，驗後餘91瓶）、男性 費洛蒙 香水37盒【每盒10支，共370支（檢出Bufalin、Cinobufagin及Resibufogenin成分，屬中藥藥材蟾酥成分，驗後餘320支）】、 路易 十六33盒【每盒12支，共計396支（檢出Lidocaine西藥成分及Bufalin、Cinobufagin及Resibufogenin成分，驗後餘384支）】、金武士1盒（10支，檢出Lidocaine西藥成分，已鑑驗用罄）、液態原料3瓶（因外觀已標示含Lidocaine西藥成分，故此部分未再檢驗）、粉狀原料3包（檢出caffeinet成分，已鑑驗罄）、金武士包裝盒1箱、路易十六包裝盒1箱、標籤說明書1箱、空膠囊1箱、製造包裝工具1箱中之其餘物品等物，非屬違禁物，亦難認與本案有所關連，依從刑依附於主刑之原則，故原審於本案不予宣告沒收之，附此敘明。」經核原審顯已注意適用刑法第57條之規定，尚無違誤，且原審量刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。至於被告雖符合刑法第74條第1項第2款之宣告緩刑形式要件，惟並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。原審就此部分，亦以被告過去即因經營情趣用品店，而曾有妨害風化之前案紀錄，對於男性持久用等用途之藥品管制當有相當之認識，竟先、後2次個別起意而販賣偽藥，審酌其有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，難認被告之刑罰有暫不執行為適當之情形，而不為緩刑之宣告，並已審酌、調查被告有無刑罰有暫不執行為適當之事由，亦無被告所指漏未調查、審酌之情。是被告上訴理由所指上詞，不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，復敘明何以不予宣告被告緩刑。而被告上訴理由僅係空言指摘原審漏未調查、審酌緩刑云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。至於原審判決第2頁第8行將「Sildenafil」載為「Sildenadil」部分，顯係誤載，應由本院併予更正，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年12月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國103年12月16日