裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1055號刑事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一О五五號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第五二二號中華民國八十八年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三七二三號），提起上訴，及移送併辦（同署八十八年度偵字第七０五九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第貳級毒品所得新臺幣伍仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國八十七年八、九月間某日，在高雄縣林園鄉港嘴村附近之海邊，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉 聰敏 一次；復於同年十一月間某日起至八十八年一月二十七日下午三時許止，以呼叫器及行動電話作聯絡工具，在高雄縣○○鄉○○○路某便利商店或同鄉其他不詳地點，每次以一千元或二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉聰敏 多次，至少得款新臺幣五千元。嗣於八十八年一月三十日晚間八時許，在高雄縣○○鄉○○○路巷口為警查獲，並扣得其所有，無法證明係其供販賣毒品所用之第二級毒品安非他命（驗前毛重二．
五五公克，驗後毛重二．五０公克，原審載為四．五公克）、吸食器三個（均有甲基安非他命反應），以及其所有，亦無法證明係販賣所得之現金一萬七千一百元。並因甲○○之供述，帶同警員於同年月三十一日凌晨一時五十分許在高雄縣○○鄉○○路○○巷○號葉聰敏家中查獲葉聰敏（葉聰敏所涉施用第二級毒品罪嫌，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定送臺灣屏東監獄附設戒治所強制戒治中）。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告於本院審理時經合法傳喚，無正當由不到庭，惟於本院調查時，訊據被告甲○○矢口否認其於右揭時、地販賣安非他命予葉聰敏，辯稱：伊確未販賣安非他命予葉聰敏，是葉聰敏故意誣陷伊，而扣案之安非他命及吸食器係供伊自已施用，而錢係伊向父親借來買機車的錢；且在八十八年一月中旬左右，伊朋友 林志鴻 打電話給伊，問伊是否有安非他命他要買，伊表示伊沒有在賣安非他命，而伊自己亦想要施用，後來伊與林志鴻約在高雄縣○○鄉○○路附近見面，伊再打電話給葉聰敏，後來林志鴻到該處與伊碰面，伊再騎機車載林志鴻至葉聰敏位於林園鄉之住處附近，伊與林志鴻各出一千元，都是千元大鈔共二千元，伊去買安非他命時，林志鴻與葉聰敏有碰面，但葉聰敏在和伊碰面時，並未立即拿出安非他命，是由他開車載伊與林志鴻至澄清湖大門口停車場，葉聰敏自己下車走向麥當勞漢堡店，伊和林志鴻則留在車上等他，葉聰敏回來後即給伊一包安非他命，然後再載伊與林志鴻回去騎車，反而是伊有向葉聰敏買過一次安非他命；葉聰敏會指認伊，應該是對伊帶警員逮捕他，懷恨在心而誣陷伊，本件確係葉聰敏故意誣陷伊；又伊會在警訊時承認有販賣安非他命予葉聰敏，係伊在派出所有遭警員刑求所致，他們有打，而打伊之人應是為其製作筆錄之警員，他用手掌打伊頭部好幾下云云。惟查：
（一）右揭被告販賣第二級毒品安非他命予葉聰敏，並供承其販賣，且有淨賺營利之事實，業據被告於警訊時坦承不諱（見臺灣省高雄縣警察局林園分局刑案偵查卷宗八十八年一月三十一日筆錄），而證人葉聰敏於八十八年一月三十一日警訊時陳稱：伊自八十年間就有繼續吸食，都在家中吸食，最後一次吸食是在八十八年一月二十七日，伊所施用之安非他命是向甲○○買的，於八十八年一月二十七日下午約三、四點左右，在高雄縣○○鄉○○○路上買的，當時伊向甲○○購買一千元，只是一小包，重量多少伊不清楚等語（見同上警卷八十八年一月三十一日筆錄）；其於同日偵查時亦陳稱：（甲○○何時賣安非他命給你？）八十八年一月二十七日下午三、四點在高雄縣○○鄉○○○路向甲○○買一包安非他命一千元等語（見八十八年度偵字第三七二三號卷第八頁反面）。又檢察官於同日向原審法院聲請羈押被告，原審法院於為羈押裁定前曾訊問證人葉聰敏，證人葉聰敏亦證稱：伊認識在場之被告，是他帶人去捉，伊之安非他命都是向他買的，伊打0000000000號手機聯絡，約在外面交貨，買了很多次，最後一次是在八十八年一月二十七日下午三、四時許，約在高雄縣林園鄉某便利超商後面買的，最後一次買了一千元，伊東西向他買，他仍帶人來捉，他是自找的，伊二人沒有金錢糾紛等語（見原審八十八年度聲字第六十八號卷八十八年一月三十一日筆錄）。又證人葉聰敏於八十八年四月十三日原審法院調查時結證稱：伊所施用之安非他命是「誠仔」買的，伊向「誠仔」買過很多次，最早一次大約是在八十七年夏天，約是八、九月間，中秋節之前，當時朋友介紹後，伊以賒帳方式買了二千元之安非他命，但隔日伊就付款了，購買之地點是在高雄縣林園鄉港嘴村附近之海邊，之後自八十七年十一月間起，只要有錢就會向被告買，買到八十八年一月二十七日伊都是以呼叫器及電話號碼０九二九開頭之行動電話和「誠仔」購買，詳細電話號碼伊忘記了，伊先以電話聯絡「誠仔」，他再告訴伊在何處碰面，大部份都在高雄縣林園鄉，最後一次地點○○○鄉○○○路某家便利商店之後面，伊購買安非他命之金額，約都是一千元或二千元，但通常是二千元較多，在八十八年一月二十七日最後一次購買是以一千元買的，「誠仔」之真正名字伊至被告後才知道知甲○○，伊與認識約五、六個月，是經朋友介紹認識，而伊在警訊時會說只購買一次，是因為警察只問伊最後一次向何人買，伊才說是向被告買，但事實上伊自八十七年十一月後密集吸食安非他命，都是向被告買的，而伊會在偵訊時亦供述於八十七年一月二十七日向被告購買一次，是因為檢察官照警訊筆錄訊問，故伊仍回答最後一次之時間，伊今日所言均是實話，沒有誣陷被告等語（見原審卷八十八年四月十三日筆錄）；而葉聰敏於本院調查時亦證述稱：有的，我的朋友介紹甲○○給我認識；有買安非他命，幾次我不知道，有一、二千元左、右，我都扣機及打電話，與甲○○沒有過節，確有向甲○○買安非他命；我只知道有買安非他命等語（見本院卷八十八年八月十二日、八十八年十二月三日筆錄）；顯然證人葉聰敏之證述內容，自始均供述被告有販賣安非他命之事實，核與被告於警訊時之供述互核相符。且依警訊筆錄之全體語意觀之，確係是針對證人葉聰敏最後一次購買時地及金額作訊問，證人葉聰敏亦係就被查獲該次作陳述，而其於原審法院羈押前之訊問及審理程序中則供述一致，有向被告購買多次，其供述並無明顯瑕疵，且葉聰敏經與被告反覆詰問對質後，仍堅稱上詞，足認其上開證詞應與事實相符。且本案與一般販毒案件，先查獲購買者再因其之供述而查獲販賣者之情節不同，被告於警局之陳述先於證人葉聰敏之證言，但其二人陳述內容卻相符，依此事實之發展經過，亦可證明證人葉聰敏之上開證詞可採。
（二）被告雖辯稱：伊於派出所時，為其製作筆製之警員有打伊之頭部，故伊才會承認云云，惟證人 李志鵬 （即即當日製作被告筆錄之警員）於八十八年四月二日原審法院審理時結證稱：伊不可能有打被告，被告有帶伊等去找販賣毒品給伊之人，派出所主管亦有一起去，不可能打他；該證人於本院調查時亦證述稱：確實未刑求被告；伊等在巡邏時看到被告可疑，就盤查，被告就跑，我們就追，都在他（即被告）身上找到安非他命和錢（見本院八十八年十一月十八日筆錄），且原審法院曾向臺灣高雄看守所函查被告於八十八年一月三十一日押入所時之身體檢查紀錄，並無外傷或患病之紀錄登載等情，亦有該所八十八年三月二十九日高所正戒字第四四七號函及其所附之被告健康檢查表一份在卷可按（見原審卷第三十五頁、第三十六頁），且被告復無法提出其於警訊時遭受刑求之確切證據，顯然無法認定被告確有受刑求之情事。又本案係先查獲被告，再依被告之陳述而查獲證人葉聰敏，被告於警訊時即已供承有販賣安非他命給證人葉聰敏，顯然警方於尚未查獲證人葉聰敏時，筆錄內即有證人葉聰敏之姓名，亦可證明警方並無刑求誣陷之行為。另訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一固定有明文，其目的係在偵查機關須證明受訊問之人供述須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，即受訊問人須是在自由意識之下所為之陳述而具有任意性與真實性，惟如被告之供述內容並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法所取得，而能證明與事實相符，仍屬證據之一項，尚難遽以認該項陳述不得採為判斷事實之依據。原審法院於八十八年四月二日訊問林園分局港埔派出所警員李志鵬雖結證稱：伊是製作被告警訊
筆錄之警員，製作筆錄時並沒有錄音等語；惟被告上開自白，與證人葉聰敏前後之證述並無違悖，且無證據證明其自白係出自警方之刑求所得，已詳如前述，尚難以被告於警訊時未錄音，即遽認被告警訊時之陳述內容，不具有證據之證明能力。
（三）而被告於原審審理及本院調查時雖均辯稱：伊有與證人林志鴻向證人葉聰敏買過安非他命一次，證人葉聰敏會指認，應該是伊帶警查獲他，他懷恨在心之誣陷之詞云云。但證人林志鴻於八十八年四月二十七日原審法院審理時結證稱：伊於八十七年十二月底伊開始吸食安非他命時，有一天伊在高雄縣○○鄉○○路某釣蝦場，被告打行動電話給伊，邀伊出去玩，後來伊二人約在釣蝦場附近碰面，被告開車來，上車後他才告訴伊要載伊去找一位叫「聰敏」之人買安非他命，跟伊說要去澄清湖大門口，伊就把三張一百元及零錢，總共約是五百元至六百元給被告，然後伊就在車上睡著了，車子到澄清湖時，伊有張開眼睛看了被告一眼，知道他下車，其他伊就不知道，伊沒見過葉聰敏，只知道有一位叫「聰敏」，且被告帶伊去找「
聰敏」只有這一次云云，證人林志鴻與被告於此部分之陳述，就其二人是何人主動聯絡、相約會面地點、搭乘交通工具、合資購買安非他命之金額、證人葉聰敏是否有開車載其二人、是否與證人葉聰敏見面等重要而明顯事項均無一陳述相同，是被告與證人林志鴻此部分之陳述內容，顯不足採信，且被告於警訊、偵查及原審法院第一次訊問時均未提及此事，遲至原審法院第二次審理時始提而被告上揭販賣第二級毒品安非他命之行為，顯然此部分亦係臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）被告為警查獲之販賣次數非少，且販賣時間長達數月，每次均以一千元或二千元之價格出售，其有營利之意圖，至為明顯。又上開證人葉聰敏所述雖就交易時間及次數略有出入，惟其確有向被告購買安非他命之基本事實則始終如一，雖該證人於警訊、偵查或原審審理暨本院調查時之證述在時間前後等部分雖略有不同，此應係受施用甲基安非他命影響記憶及時間經過許久已不復清楚記憶所致，尚不得僅以證人及此部分供述有瑕疵，即遽認其上開證述不足採信。又被告雖未被警查獲大量之安非他命或天秤等工具，然其均係以小劑量包裝，零星販售等方式販量安非他命，所販賣價格均係一千元至二千元，尚與大、中盤商無法比擬；是雖查無上開物品，亦無違經驗法則，自亦不得以查無上開物品，即任意遽以推論被告無販賣之犯行。
（五）綜上所述，被告上開辯詞顯係事後卸責之詞，不足採信，被告連續販賣第二級毒品安非他命之事證明確，其右揭連續販賣第二級毒品犯行足堪認定。至於公設辯護人請求本院調閱林志鴻之前科資料，與被告查獲後之行蹤比對，惟該證人之證詞已非有利或不利被告，自不影響被告罪刑是否成立，本院自無庸對此部分查證；至於扣案之安非他命及吸食器，雖經本院送請鑑定，均屬安非他命及含有甲基安非他命成分，固有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單二紙附於本院卷內為憑，惟因尚無法證明上開扣案物與其販賣安非他命有關，尚不得為有利或不利之證明，附此敘明。
二、按安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，000年0月00日生效，並禁止非法持有及施打、吸用。而毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日施行，將安非他命列為第二級毒品；被告販賣第二級毒品安非他命之行為，核其所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。而所謂意圖營利，係以有無對價關係為判斷，且安非他命物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，意圖從事第二級毒品之販賣，是被告所販入第二級毒品之價格必較其販賣之價格低廉，而被告有意從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑，顯然被告販賣安非他命而持有上開毒品，係基於營利之意圖，要無疑義。被告販賣第二級毒品安非他命前之持有安非他命行為，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級毒品罪。被告所犯販賣第二級毒品安非他命之時間均在八十七年五月二十日之後，自應適用毒品危害防制條例之規定，亦無比較之問題。被告所為數次販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論。公訴人僅起訴被告於八十八年一月二十七日販賣安非他命予葉聰敏之行為，對被告於八十七年八、九月間某日販賣安非他命予葉聰敏一次之行為，以及自八十七年十一月間某日起至八十八年一月二十七日前之販賣行為漏未起訴，惟此部分與公訴人起訴經判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加予審理。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。（最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。
四、公訴意旨另認被告於八十八年一月三十一日，亦有販賣第二級毒品安非法他命予姓名不詳而綽號「白豬」之行為，惟被告於原審審理時否認有為上開之自白。且被告僅於警訊時提到只知道白豬之住處，但不知其名，且警方去被告所稱之住址亦未找到等情，亦據證人李志鵬於本院調查時結證明確（見本院八十八年十一月十八日筆錄）。又被告販賣之對象「白豬」，公訴人並未查出其真實姓名，亦無法將其查獲到案，是並無其他補強證據可為佐證，自不得僅以被告之警訊自白，即作為認定被告此部分亦涉有販賣之唯一證據。顯無證據足資證明被告有上開時間販賣安非他命予「白豬」行為，原應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前開起訴且經判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、移送併辦意旨復以（即同署八十八年度偵字第七０五九號，於八十八年五月二十日併予原審，而原審於八十八年五月二十一日宣示）：被告於八十八年一月三十日二十一時許，在高雄縣○○鄉○○○路孟駿市場前，以一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 李文誠 ，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣安非他命罪嫌。本院調查時業據被告否認，雖李文誠曾於八十八年一月三十一日警訊時供承向被告購買安非他命一次，但查獲當時並未扣得任何物品，亦無其他補強證據可為佐證，尚不得僅以李文誠之供述，即作為認定被告此部分亦涉有販賣毒品安非他命之唯一證據。此部分顯無證據足資證明被告有上開時間販賣安非他命予李文誠之行為。此部分自應退還併案之檢察官，另為適當之處理。指定辯護人雖具狀請求傳訊證人李文誠就併辦部分與被告對質，惟本院審究前開情形，即令對質，亦僅該證人之陳述對被告不利，經斟酌全案之資料，認無必要傳訊李文誠，爰不予傳訊到庭，附此敘明。
六、原審對被告甲○○販賣第二級毒品安非他命部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告販賣第二級毒品安非他命予葉聰敏多次，其因犯罪所得之財物，即應宣告沒收，原審僅以扣案之一萬七千一百元尚無法證明係被告販賣安非他命所得，而不予沒收，惟並未對被告販賣安非他命所得加以說明，並予以沒收，自有違誤。
上訴人即被告空言否認提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，本院自應予以撤銷改判。爰審酌上訴人即被告犯後否認販賣安非他命犯行，並無悔意，且被查獲之販賣對象僅二十餘歲，為圖小利，嚴重戕害該人之身心健康，販賣次數非低，販賣時間長達數月，惡性非輕，惟念及其尚非販賣安非他命大中盤商，均以低數量販賣等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命（驗前毛重二．五五公克，驗後毛重二．五０公克，原審載為四．五公克）、吸食器三個（均有甲基安非他命反應），雖為被告所有，但係為被告施用之毒品暨所犯施用毒品罪所用之物，已為被告供述在卷，並無證據證明為被告販賣毒品犯罪所用之物，而扣案之現金一萬七千一百元，亦無證據證明為被告販賣毒品所得之物，自不依毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項之規定，宣告沒收銷燬或沒收。至於被告甲○○第一次以二千元之代價販賣予葉聰敏一次，該次所得為二千元；被告嗣後再以一千元或二千元之價格，販售予葉聰敏多次，以最有利於被告之二次販賣計算，以一千元、及二千元販賣各有一次，此部分計有三千元，連同第一次販賣所得之二千元，合計其販賣毒品所得共為五千元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
七、上訴人即被告經合法傳喚，無正當由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國八十九年七月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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