裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第1105號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第1105號上訴人即被告乙○○輔佐人即被告姊夫丙○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院高雄簡易庭民國97年10月27日97年度審簡字第4358號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵續字第124號）提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○被訴如附表編號1部分，公訴不受理。被訴如附表編號2部分，無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」及「蝴蝶夢」等5首歌曲，為告訴人豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）享有著作財產權之音樂著作，未豪記公司同意或授權，不得擅自供不特定人公開演出，詎被告竟基於侵害豪記公司著作財產權之犯意，自民國96年3月間某日起，將其所有、非法重製上開歌曲之伴唱機台，以每台每月新臺幣（下同）2000元代價，寄放在 于鈞澤 所掛名經營，而由 陳賓憲 （于鈞澤及陳賓憲均經檢察官為不起訴處分確定）擔任現場經理之「滿春園小吃部」內（位在高雄市○○區○○路○○號），以投幣點唱方式（即每投10元硬幣，可點唱1首歌），供不特定人消費點唱而公開演出上開歌曲，侵害豪記公司之著作財產權。嗣於96年7月27日下午5時20分許，經警持本院核發之搜索票前往「滿春園小吃部」搜索，並扣得電腦伴唱機主機7台、點歌本3本及遙控器1支，因認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌。
二、公訴不受理部分
（一）按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。次按，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4項規定甚明。而上開著作權法第37條第4項後段，就著作財產權人於專屬授權範圍內，不得行使權利之規定，並未將提起告訴此一公法上之權利予以排除，是於著作財產權人有將其著作財產權專屬授權予他人時，在專屬授權範圍內，著作財產權人自無從行使告訴權，若著作財產權人有在專屬授權範圍內行使告訴權之情，其告訴乃屬不合法，就告訴乃論之罪而言，尚難謂已經告訴。
（二）本件被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌，依同法第100條之規定，須告訴乃論，而檢察官就本案聲請以簡易判決處刑，認本案經豪記公司提出告訴等語。經查，系爭5首歌曲中，關於「風箏」此一歌曲，係由原著作權人將其著作財產權讓與給豪記公司，而「堅持」、「送行」、「思相枝」及「蝴蝶夢」等4首歌曲，則經原著作權人將其著作財產權讓與給豪記公司負責人 吳東龍 ，此有著作財產權讓與證明書在卷可稽（見偵1卷第32至36頁）。而本案查獲時，豪記公司及吳東龍均委請告訴代理人 孫彬 提出告訴（見偵1卷第30頁），是本案有提出告訴之人，分別為豪記公司及吳東龍，非僅為豪記公司，聲請簡易判決處刑意旨於此容有誤認，先予敘明。又豪記公司及吳東龍受讓取得上開5首歌曲之著作財產權後，自96年4月10日起，即將其中「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲之公開演出權、公開播送權、公開傳輸權，專屬授權予財團法人中華音樂著作權協會管理乙情，有該協會98年7月30日（98）音楚字第2685號函暨所附之音樂著作著作財產權管理契約（見本院卷第124至128頁）、該協會98年10月1日
（98）音楚字第2905號函（見本院卷第166頁）在卷可稽，依據上開說明，告訴人豪記公司及吳東龍，就「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲，於96年
4月10日以後遭侵害公開演出權、公開播送權、公開傳輸權部分，即無從行使告訴權，僅得由獲有專屬授權之財團法人中華音樂著作權協會提出告訴，而經遍閱本案全卷資料，並無財團法人中華音樂著作權協會提出此部分告訴之證據，則此部分自屬未經合法告訴，揆諸前開刑事訴訟法第303條第3款規定，被告被訴自96年4月10日起至96年
7月27日止，以公開演出之方法，侵害「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲之著作財產權之犯罪事實（即附表編號1部分），自應諭知不受理之判決。
至上開「蝴蝶夢」此一歌曲於被告被訴之犯罪期間（即96年3月間某日起至96年7月27日止），及「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」於被告被訴之其餘犯罪期間（即96年3月間某日起至96年4月9日止），則查無告訴人豪記公司及吳東龍將其著作財產權專屬授權予他人情形，自應認已經合法告訴，本院應為實體審理，併予敘明。
三、無罪部分
（一）對於證據能力之意見
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人陳賓憲、告訴代理人孫彬於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附著作財產權讓與證明書，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告乙○○及其輔佐人，就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
２、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文。本件證人陳賓憲於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官、被告及其輔佐人對其證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。
３、錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之蒐證相片，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。末按，著作權法第26條規定「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利」，而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。
（三）檢察官認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴代理人孫彬之指訴、著作財產權讓與證明書、現場蒐證相片、扣案之電腦伴唱機、遙控器、點歌本為依據。訊據上訴人即被告（下稱被告）則坦認有擺放內含上開5首未取得公開演出權之音樂著作之扣案7台電腦伴唱機，在「滿春園小吃部」內供不特定人點唱之事實，然堅決否認有何上開違反著作權法犯行，辯稱：扣案的電腦伴唱機，是1名叫甲○○的人給伊抵償債務所用，伊不知道該等電腦伴唱機內有上開5首歌曲，且伊也不知道公開演出電腦伴唱機內的歌曲，需要經過他人授權。經查：
１、前揭「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」及「蝴蝶夢」等5首歌曲，分係告訴人豪記公司及吳東龍經原著作權人讓與著作財產權而享有其公開演出權之音樂著作，且告訴人2人未曾同意、授權被告公開演出該等歌曲之事實，業經告訴代理人孫彬於警詢中指訴明確（見偵1卷第14至16頁），並有前揭著作財產權讓與證明書在卷可稽，固堪認定。又扣案之7台電腦伴唱機，係由被告自96年3月間某日開始，以每台電腦伴唱機每月2000元之代價，向「滿春園小吃部」承租場地擺放，以供不特定顧客消費點唱，而該等電腦伴唱機內，有前開5首音樂著作等事實，業據被告供承在卷，核與證人陳賓憲於警詢、偵訊中所述情節相符（見偵1卷第10至13頁、偵4卷第38至40頁），並有現場蒐證相片附卷可按（見偵1卷第37至48頁），亦足認定。
２、關於上開5首音樂著作，於被告擺放前揭電腦伴唱機在「滿春園小吃部」期間，是否曾經他人非法以著作權法第3條第1項第9款規定之方式，向現場之公眾傳達其著作內容乙節，依偵1卷第37至48頁之蒐證相片所示，上開5首音樂著作，雖均有經人予以點播之情，然據證人陳賓憲於警詢及偵訊中證述：「滿春園小吃部」於96年7月20日，因為遭警方查獲涉犯其他案件，所以從該日起，就沒有營業，96年7月27日本案搜索當日，也是一樣，而警方人員於搜索時，有進行蒐證錄影及拍照等語（見偵1卷第12頁、偵3卷第74頁背面），可知上開蒐證相片，當係警方人員基於蒐證之目的，而於查獲當時，在「滿春園小吃部」內點播該等音樂著作後，單純將含有歌曲名稱、作曲者及作詞者畫面加以拍照所產生，並未有何對公眾演唱或播送影音之行為，自無侵害告訴人之著作財產權可言。此外，依卷內所存之其他事證，均未能證明被告擺放扣案電腦伴唱機經營後，曾有何顧客公開演出上開5首音樂著作，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首，而前開5首音樂著作，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，此由證人陳賓憲於偵訊中證述：伊不知道上開5首歌曲中，是否有客人較常點唱之歌曲等語（見偵4卷第38頁），亦足為佐。因此，尚難遽認前揭5首音樂著作，於被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人非法予以公開演出，因之論認被告有以公開演出之方法侵害告訴人之著作財產權，而謂其有違反著作權法第92條之犯行。
３、至於電腦伴唱機之歌曲，是否曾在營業場所內，經不特定顧客點唱而予公開演出此一事實，雖有其蒐證上之困難，然若謂音樂著作財產權人或犯罪偵查機關，動輒以蒐證困難為由，未提出證據為訴訟上之證明，而逕以「點播率高」或「營業時間甚長」等情，推論行為人將電腦伴唱機置於不特定人得以點唱之公眾場所，其內之音樂著作必經他人以點唱方式在現場向公眾傳達之事實，則無異認為未經取得公開演出之授權，而將電腦伴唱機置於不特人得以點播之公眾場所之行為，即屬違法行為，而於實質上，形同增列著作權法第92條處罰預備犯或未遂犯之規定，如此顯非適法。又前開蒐證上之現實困難性，乃電腦伴唱機是否經他人演唱特定歌曲並不會留下任何紀錄所致，倘電腦伴唱機之軟體得以紀錄點播歌曲之時間及次數等資訊，將可大幅降低上述蒐證之困難度，且目前電腦伴唱機業者大多會事先取得音樂著作財產權人重製權之授權，始將音樂著作重製於電腦伴唱機，音樂著作財產權人既欲透過電腦伴唱機之媒介而獲取利益，自應積極與電腦伴唱機業者共思克服上述之舉證困境，而非將此違反無罪推定之不利益，歸諸於承租或購買電腦伴唱機之業者，否則實有違刑事訴訟制度之基本精神，附此敘明。
（四）綜上，檢察官認被告涉嫌自96年3月間某日起至96年4月
9日止，以公開演出之方法，侵害「堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲之著作財產權，及自96年3月間某日起至96年7月27日止，以公開演出之方法，侵害「蝴蝶夢」此歌曲之著作財產權等犯行（即附表編號
2部分）所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何公訴意旨所指之此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就被告被訴此部分之犯罪事實為無罪之諭知。
四、綜上，被告本件被訴之犯行，關於附表編號1部分，係未經合法告訴，關於附表編號2部分，則係無足夠證據予以證明，原審未予詳察，遽予論科，尚有未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，而判決如主文第2項所示。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告公訴不受理及無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第
3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官毛妍懿法官陳君杰如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月23日
書記 官紀龍年 附表：
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│被訴之犯罪事實│├──┼──────────────────────────────┤│1│自96年4月10日起至96年7月27日止，以公開演出之方法，侵害「堅│││持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲之著作財產權│├──┼──────────────────────────────┤│2│自96年3月間某日起至96年4月9日止，以公開演出之方法，侵害「│││堅持」、「送行」、「風箏」、「思相枝」等4首歌曲之著作財產權│││；及自96年3月間某日起至96年7月27日止，以公開演出之方法，侵│││害「蝴蝶夢」此歌曲之著作財產權│└──┴──────────────────────────────┘