裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2155號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2155號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告孫于桓選任辯護人陳浩華律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13575號），本院判決如下：
主文孫于桓犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之宣告刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、 孫于桓前 於民國99年11月10日為警查獲其持有第三級毒品愷他命(驗餘淨重計25.63公克，空包裝總重1.52公克，純度80.92%，純質淨重21.18公克，嗣經本院於100年5月30以100年度中簡字第1020號判處有期徒刑4月確定，於本案不構成累犯)。詎猶不知悔改，復明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先後為下列行為：
(一) 黃皓 鍇於100年5月初某日以其持用號碼不詳之電話與孫于桓所有供己使用號碼不詳之行動電話，聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，雙方旋於同日約19時許，在臺中市○區○○○路與大德街口附近交易，由孫于桓出售交付第三級毒品愷他命5小包(毛重約20公克)予 黃皓鍇 ，並向黃皓鍇收取價金新臺幣(下同)4500元。
(二)黃皓鍇於100年6月11日14時21分許以其持用之0000000000號行動電話撥打孫于桓所有供己使用號碼為0000000000號之行動電話，聯絡交易第一級毒品愷他命事宜後，雙方旋於同日下午3時餘許，在臺中市○區○○○路與大德街口附近交易，由孫于桓出售交付第三級毒品愷他命5小包(毛重約20公克)予黃皓鍇，並向黃皓鍇收取價金4500元。
(三)孫于桓為圖不法利益，基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，於100年6月13日23時許，在臺中市○○路上之「祥鶴刺青店」旁巷子內，以36萬元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子販入取得第三級毒品愷他命2大包(毛重約2公斤)，以伺機販售。旋 孫于桓復 從該2 包愷 他命中分出一部分另以小夾鍊袋包裝，而分裝成2大包、1小包。 嗣於 同年6月14日凌晨2時20分許，黃皓鍇、孫于桓及案外人 張詠翔 3人均在車牌號碼為0000-00號之自用小客內時，因形跡可疑而為警盤查，經警先在該車內扣得上開孫于桓販入並再加以分裝之第三級毒品愷他命2大包、1小包(毛重計2019.27公克，空裝塑膠袋重計約24.03公克，純度約92%，驗前總純質淨重計約1835.62公克，內政部警政署刑事警察局於鑑定時採樣0.1公克鑑定用罄，鑑餘毛重計2019.17公克)，再經警於停在該車後方，即黃皓鍇所駕駛引擎尚在發動中之0728-ER號自用小客車內扣得如上開(二)所示黃皓鍇向孫于桓購買之剩餘尚未施用之第三級毒品愷他命5包(毛重約17.65公克，其餘部分業經黃皓鍇施用)，始為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。本件警察製作被告警詢筆錄時，縱有誘導詢問，仍非以不正方法取得之證據，可為論罪證據(最高法院98年度臺上字第865號判決意旨參照)。查，警察於詢問被告孫于桓時雖有以證人黃皓鍇於警詢中之證述內容詢問被告，即告知被告證人黃皓鍇於警詢中之證述內容後，再詢問被告是否屬實之情形(參見本院卷第129頁背面、第180頁)，惟依據上開說明，警察製作被告警詢筆錄時，縱有誘導詢問，仍非以不正方法取得之證據，仍可為論罪證據，被告之選任辯護人主張：警察有先將證人黃皓鍇的警詢筆錄內容先告知被告，被告才供承屬實，此部分應屬誘導詢問，被告於警詢中之自白無證據能力 云云 (見本院卷第142頁)，尚有誤會。
(二)按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第
1、2項定有明文。是依上開規定，訊問被告時固應全程連續錄音，惟非一定要全程連續錄影，僅於有必要時，方應全程連續錄影，本件警察於製作被告警詢筆錄時確有連續錄音，業經證人即警察 曹勝發 、 陳世鈞 到庭結證無訛(見本院卷第129頁背面、第130頁背面)，並經本院勘驗被告警詢錄音光碟無訛，製有勘驗筆錄2份在卷可按（見本院卷第141-142頁、179-181頁)。被告之選任辯護人依此主張被告之警詢筆錄無證據能力云云(見本院卷第132頁)，亦有誤會。
(三)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決參照）。又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度臺上字第5490號判決參照）。本件如後所引證人黃皓鍇之警詢證言，或與審判中所述不符，或係未經當事人提問而無從為完整之陳述，然本院審酌該等警詢證言對於自己確有購買毒品均詳實陳述而違反自己利益，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節供陳較為可信（詳後所述），且為證明犯罪事實存否所必要，是下列本院引用之證人黃皓鍇於警詢中之證言，依據上開說明，自具有證據能力，當得作為證據。
(四)按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。本件除被告於警詢中之自白、證人黃皓鍇於警詢中之證述外，其餘下述所引用被告以外之人於審判外之陳述及其他證據，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告孫于桓對其有於100年5月初某日與黃皓鍇互相以前揭號碼不詳之電話聯絡之事實；其有於100年6月11日以其所有供己使用號碼為0000000000號之行動電話與黃皓鍇持用之0000000000號行動電話聯絡，2人聯絡後且有見面之事實；及如犯罪事實欄一(三)部分所示之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有如犯罪事實欄一(一)、(二)部分所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：100年5月初伊雖有與黃皓鍇以上開不詳之電話聯絡，但當時電話聯絡之時間應該是5月初某日晚上11點到12點左右，該次伊既未與黃皓鍇見面，也未交付毒品予黃皓鍇。至100年6月11日該次，伊係於該日晚上11時許與黃皓鍇以電話聯絡，當時且僅係純粹聊天而已，之後伊直至同年月12日凌晨2時許才在伊女友位於臺中市○道路○○○號住處與黃皓鍇見面。伊之前於警詢、檢察官、受命法官訊問時就犯罪事實欄一(一)、(二)部分所示之犯罪所為自白並非真實，伊並未販賣愷他命予 黃皓愷 云云。惟查：
(一)上揭如犯罪事實欄一(三)部分所示之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院內勤法官於100年6月15日訊問時、受命法官於100年11月24日訊問時、100年12月1日行準備程序時及本院審理中坦承不諱，核與證人黃皓鍇、張詠翔於警詢中證述情節相符。又上開在1771-SK號自用小客內扣得之白色細晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，毛重計2
019.27公克，空裝塑膠袋重約24.03公克，純度約92%，驗前總純質淨重計約1835.62公克，內政部警政署刑事警察局於鑑定時採樣0.1公克鑑定用罄(即鑑餘毛重計為2019.17公克(2019.27-0.1=2019.17))等節，有內政部警政署刑事警察局100年7月5日刑鑑字第1000082264號鑑定書1份在卷可稽(見偵卷第133頁)。此外，復有上開第三級毒品愷他命3包扣案可資佐證。被告雖曾一度於100年9月2日準備程序中辯稱：
伊買入 上開愷 他命是要自己施用，沒有要伺機兜售。伊1天約施用5、6次愷他命，1天大約要施用1、2公克 之愷 他命云云。然參諸臺灣氣候濕熱，愷他命等毒品類容易受潮，保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購買，亦須先支付龐大資金，一般人亦無預先購買足供施用數月以上愷他命之情，且衡情施用毒品者，應不致一次持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險，是被告苟無營利意圖，端無1次以高達36萬元之價格購入純度高達92%，鑑餘總純質淨重高達183
5.62公克之愷他命必要。況如依被告上揭所辯，其1次以36萬元之價格購買毛重達約2公斤數量之愷他命存係要供己施用云云，惟僅以純質淨重1835.62公克計算，該批愷他命足供被告施用達約917日即約2年半之久(1835.62÷2=917(天，去尾法計算))，顯不合常情，是被告此部分辯解，顯不足採信，應以被告前揭其係基於販賣之營利意圖而販入上開愷他命之自白為可採信。
(二)上揭如犯罪事實欄一(一)、(二)部分所示之犯罪事實，迭據被告於100年6月14日警詢中(見本院卷第179-181頁勘驗筆錄)、同日偵查中(見偵卷第29-35頁)、本院內勤法官訊問時(見本院100年度聲羈字第654卷第4-5頁)、100年7月14日偵查中(見偵卷第91-97頁)、100年9月2日本院準備程序中(見本院卷第70-71頁)直承屬實，核與證人黃皓鍇於100年6月14日警詢中證述(見警卷第53-62頁)及於100年7月29日偵查中結證情節相符(見偵卷第109-111頁)。參之，被告與黃皓鍇2人於100年6月11日14時21分前確有多次通聯，亦有通聯紀錄2份在卷可憑(見偵卷第69頁、本院卷第24頁正、背面)，益足證被告之自白確與事實相符，堪可採信。
(三)被告嗣於審理中雖翻異前詞，改以上揭情詞置辯。然查：
1、被告於100年11月24日(即被告即將服刑期滿出監，本院為羈押訊問時)初次矢口否認如犯罪事實欄一(一)、(二)部分所示犯行時，係辯稱：「(之前為何就販賣愷他命給黃皓鍇部分都為承認之表示？)因為之前『基於害怕』，加上監所裡面同學提供法律上的知識，想說認一認自白可以減刑。」云云(見本院卷第89頁)；嗣於100年12月1日準備程序中則辯稱：「..100年6月11日晚間7點伊並沒有與黃皓鍇聯絡，當天有聯絡的是晚上11點左右，我跟他只是純粹聊天而已，當晚是到6月12日的凌晨2點才見面，見面地點在衛道路268號，那是我女朋友住處。」、「(你在警察局時為何要看著黃皓鍇的筆錄來自白？)因為當時被警察抓的時候，我已經有使用愷他命，『加上自己害怕的關係』，當時我進去警察局作筆錄時，電腦已經有顯示黃皓鍇的筆錄，並且作筆錄時，幫我作筆錄的警察作引導，『他就說黃皓鍇已經講了，你又講這樣子，當時我很害怕，就跟著警察的引導做出我的筆錄』。」、「(你當時是跟警察如何講？)我當時支支唔唔，說不出所以然，我要說沒有的時候，警察就讓我看著黃皓鍇的筆錄，下去製作我自己的筆錄。」、「(在警察局時你有無跟警察說你沒有賣毒品給黃皓鍇？)沒有，還來不及說。」、「(檢察官問你時你為何承認？)當時被收押在看守所時的同學，什麼名字我不知道，我只知道他的號碼是247，是跟我同房，他提供一些法律上的知識，他說自白會比較輕，會減刑，當時不只247在講而已，其他同學也提供法律知識說自白會減刑，還有犯後態度良好也會減輕，所以我想說認了，就從頭認到尾。」、「(起訴時在法院行準備程序你為何也承認？)因為怕刑期會很長，所以就承認了。」、「(怕刑期會很長，是何意？)我看了六法全書，翻一翻我被起訴的條例是5年以上的徒刑，所以我很害怕，又聽看守所的同學說承認可以減刑，所以我就承認。」、「(為什麼準備程序的時候你反而否認買這些愷他命是要販賣？)因為當時很害怕，所以有點要避重就輕。」、「(檢察官起訴認為你犯3罪，在準備程序時為何選擇販賣給黃皓鍇部分承認要減刑，而就販入的部分避重就輕不減刑，為何？)因為當時所販入的愷他命跟黃皓鍇的2次販賣，比起來黃皓鍇部分比較重，我就想說比較輕的就避重就輕。」、「(為什麼販入的比較輕？)我也翻六法全書，又聽一些同學的意見，自己作判斷，持有意圖販賣比較輕。」、「(起訴書是起訴你為了販賣而販入，哪有意圖販賣而持有比較輕的問題？)我也是聽從看守所的同學說，我這條是2020克的愷他命，頂多會判持有，或意圖販賣的持有。」、「(問在本院行準備程序之前，律師有無接見你？)有。」、「(你有無跟律師討論？)有，當時我沒有真實的跟律師講，我跟律師說我的確有販賣2次愷他命予黃皓鍇，而且為了販賣而販入愷他命。)」云云(見本院卷第98-100頁)。旋被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：「(請陳述關於本件之辯護要旨)被告並無檢察官起訴之時間、地點販賣愷他命給黃皓鍇，辯護人去接見被告時，被告是說案發當時扣案愷他命部分既然已經承認，就連同黃皓鍇的愷他命也一併承認，可能年紀太輕，很盲目的講義氣，要保護黃皓鍇，就把他擔下，準備程序之後再去接見時，被告才說確實沒有賣給黃皓鍇，其餘詳如答辯意旨所載。」云云(見本院卷第100頁背面)。被告嗣於101年2月23日審理中則又辯稱：「(你在警、偵訊及本院羈押訊問都有承認你販賣愷他命黃皓鍇你當時為何會如此供述？)因為我在案發當時我就有承認我持有2公斤愷他命，因為黃皓鍇很害怕，所以我就連他
一起擔起來，我就跟告訴他你跟警察講是向我買的。」云云。核被告於警詢中之所以承認此部分犯行，究係因伊當時被
警察抓時自己害怕，於警察局作筆錄時，電腦復已經顯示黃皓鍇之筆錄，且因幫伊作筆錄之警察表示黃皓鍇已經講了，你又講這樣子，當時伊很害怕，就跟著警察的引導做筆錄。且伊當時支支唔唔，說不出所以然，伊要說沒有的時候，警察就讓伊看著黃皓鍇之筆錄，伊在警詢中是來不及說沒有販賣毒品予黃皓鍇，抑或是因為當時黃皓鍇很害怕，伊就連黃皓鍇的部分一起擔起來，伊且告訴黃皓鍇叫黃皓鍇跟警察說是向伊購買愷他的云云，所辯先後矛盾，已難憑採。
2、況被告於服刑期間未曾與編號247之受刑人同房或同單位乙節，有法務部矯正署臺中監獄臺中分監函1份在卷可稽(見本院卷第122頁)。再經本院勘驗被告100年6月14日警詢筆錄錄音光碟結果略為下述，有本院勘驗筆錄在卷可按(見本院卷第141-142頁)：
①、詢問過程均有打字聲及類似滑動滑鼠的聲音。
②、警察有時會覆頌被告之供述內容，被告也會說對。
③、播放時間02（分）：11（秒）許，有另一警察以臺語說：黃皓鍇的筆錄印1份出來等語。
④、除警卷第9頁背面第1個問及答並未聽到此部分問答；警
卷第7頁第5個問，被告之答覆內容與筆錄記載略有出入（播放時間：15分許，此部分另經本院於101年2月2日另作有勘驗筆錄，見本院卷第179頁背面、第180頁)；警卷第11頁第1個問第2個答（即該頁6-10行）之記載與被告最後之供述內容相符，但前半段被告有不同意旨之陳述，筆錄並未記載（播放時間：53分17秒許，此部分另經本院於101年2月2日另作有勘驗筆錄，見本院卷第180頁正、背面)；警卷第12頁（即第11頁背面）倒數第2個答之內容，前半段與筆錄記載相符，但被告嗣有另外補充，但筆錄並未記載（播放時間：69分39秒許，此部分另經本院於101年2月2日另作有勘驗筆錄，見本院卷第181頁)等部分外，被告該日之警詢筆錄記載內容均與被告警詢錄音內容意旨相符，且其中警卷第10頁（即第9頁背面）最後1個問，被告於回答該問題時直接就答稱：是，屬實等意旨之自白，並未為相反之供述（播放時間：51分許，此部分另經本院於101年2月2日另作有勘驗筆錄，見本院卷第181頁)。
3、依據上開警詢錄音內容以觀，顯無被告所辯：「..當時我進去警察局作筆錄時，電腦已經有顯示黃皓鍇的筆錄，並且作筆錄時，幫我作筆錄的警察作引導，『他就說黃皓鍇已經講了，你又講這樣子，當時我很害怕，就跟著警察的引導做出我的筆錄』。」、「(你當時是跟警察如何講？)我當時支支唔唔，說不出所以然，我要說沒有的時候，警察就讓我看著黃皓鍇的筆錄，下去製作我自己的筆錄。」、「(在警察局時你有無跟警察說你沒有賣毒品給黃皓鍇？)沒有，還來不及說。」云云之情形，益證被告上開所辯不實。且證人即為被告製作警詢筆錄之警察雖係以告知證人黃皓鍇證述之內容以詢問被告是否屬實之方式詢問被告，惟被告斯時既係基於自由意識而為陳述，自難僅因警察以此方式詢問被告即謂被告核與證人 黃皓皓 於警詢及偵查中證述內容情節相符之自白不可採信。
4、辯護人請求傳訊之證人黃皓鍇嗣於101年1月12審理中除結證稱：100年6月14日凌晨2點20分伊與孫于桓、張詠翔等3人為警查獲時，警察將伊等帶下車，伊不知警察在1771-SK號車內扣得之毒品是誰的。被告並未於100年5月、100年6月11日販賣毒品予 伊云云 外，並結證稱：「(沒有賣毒品為何在警詢時作這樣的筆錄？)因為我當時在路邊被抓到的時候，害怕自己回家沒辦法交代，被告跟我說就全部說是他的就好了，因為是他害我在車上無緣無故被抓的，因為我自己自私，怕回家沒辦法對父母交代，就這樣子在筆錄上這樣講。」、「(除了警訊筆錄之外，你後來在100年7月29日在地檢署偵訊時，你又再確認一次，你說100年5月初的時候，你跟被告買了4500元的愷他命，100年6月11日的時候又跟他買了4500元的愷他命，你在地檢署也是這樣講？)真的是自己自私，我已經跟我父母承認這件事情了，我是我父母的小孩，他也是他父母的小孩，我回去自己承認，也被罵了，我父母也希望我自己來承認這件事情，作錯事就作錯事了，不要去害別人。」、「(你的毒品哪裏來的？)那陣子我自己很失志，常常出去在外面喝酒、玩，毒品跟人家拿的。」、「(跟誰拿的？)我真的也不記得是誰了，我現在也沒有在吃了。」、「(你們當時在肯德基旁邊被抓的時候，被告跟你有無什麼對話？)我跟他說你們車上怎麼會有這麼多東西，我們現在一起被銬在這裡，我回家真的沒辦法交代，我說你能不能看怎麼幫我，說是你的，他說好，因為是他害到我的。」、「(他為何會害到你？)因為那時候他當場在路邊就承認他們車上的毒品是他的了。
」、「(你跟被告一起被警察查獲毒品的時候，你剛才跟辯護人說被告他害到你，他害到你什麼？)因為我們2個銬在一起，他舉手承認。」、「(那跟你有何關係？)因為我車上也有毒品。」、「..那時候我自己車上也有被查獲17克的毒品。
」、「..我們2臺車停在一起，我自己的車上也有毒品。」、「(你車上的毒品是誰的？)是我自己的。」、「(被告他承認毒品是他的，你承認你的，他為何會害到你？)因為當時遇到，我真的沒有遇過這種事情，我自己害怕回家不知道怎麼跟父母交代。」、「(你在警詢、偵訊都說100年5月初跟100年6月11日，這2個時間是怎麼說出來的？)是我自己亂想的，因為當時真的急了，不知道怎麼辦，想要趕快離開警察局。」、「(有無人誘導你這樣說？)沒有，我們2個銬在一起之後，我們2個有先講好，因為我不知道怎麼辦。」、「(先講好是時間先講好？)沒有，我是說那天我自己亂講的。」、「(你在案發當天有被扣到5包愷他命？)對。」、「(那5包愷他命你是哪裏來的？)我那一陣子都很失志，到外面喝酒跟人家拿的。」、「(跟誰拿的？)我真的不清楚了。」、「(你那5包愷他命有無跟警察說是誰的？)我有說那是我的。」、「因為我當時真的亂掉，我不知道怎麼辦，我怕回家沒辦法對我父母交代。」、「(你既然已經承認是你的了，那有什麼好交代？)我不知道，我當時真的是急了，我不知道，我已經跟我父母承認這些事情了。」、「(提示警卷第57頁反面警詢筆錄，警察問你說你何時開始跟被告購買毒品，次數為何，時間、地點為何，購買的金額及數量為何，購買何毒品？你說：我在100年5月初左右開始向被告購買，第1次是在100年5月初左右，正確日期忘記了，在晚上7點左右，你是否有跟警察這樣講？（提示並告以要旨）有。」、「(當時為何要這樣講？)因為我害怕我沒辦法給警察一個交代。」、「(你所謂的交代是什麼？)我當時真的亂掉，我真的沒遇過這樣的情形。」、「(你的意思是說你亂講？)對。」、「(你何時跟你父母承認？)我收到這張證人傳票時就跟我父母承認了。」、「(被告問：為何會說你跟我買毒品？)因為我真的當時想說我在你車上被抓到，我也不知道怎麼辦，你都承認那2公斤是你的，我真的自己很自私，就說我都是跟你買的，我當時真的害怕，我真的自己也很自私，沒有去想到這麼嚴重。」、「(100年6月14日被警察查獲之後到你作筆錄之前，這段時間有無跟孫于桓說話？)在我們被查獲的路邊就有對話了。」、「(誰先說話？)我先講的。」、「(你說什麼？)我跟他說怎麼會這樣，我車上有我自己在吃的毒品，這樣怎麼辦。」、「(就說這樣子而已？)對。」、「(被告他有無說話？)我就跟他說你自己已經承認你2公斤了，不然我的也都說是你賣我的就好了。」、「(孫于桓有無說什麼話？)他說我都這樣講了，他就說好，就這樣講。」、「(所以當時你跟孫于桓講的意思是說你要把你車上的毒品說是孫于桓的？)說是他賣我的。」、「(你說是孫于桓賣你的，對你的案情有幫助嗎？)我真的當時是緊張，我真的亂掉了。」、「(你當時認為說毒品是孫于桓賣你的，對你有幫助嗎？)沒有，我真的沒有這樣想，我只是害怕我回家不知道怎麼面對我父母而已。」、「(你跟警察承認毒品是你的，回家就可以面對你父母？)我真的沒有想到這麼多。」、「(你與孫于桓之間有無不愉快？)沒有。」、「(你在警局時為何提到100年5月初購買毒品這個日期？)我自己緊張，這個就亂講，想說要趕快離開警局。」、「(是你隨便亂編出來的？)對。」、「(你在警局時為何會提到100年6月11日購買毒品這個日期？)真的就是自己亂講的，不知道怎麼辦。」、「(這個日期也是臨時亂編的？)對。」、「(100年6月11日這個日期，警察有無給你提示？)沒有。」、「(是你自己亂編出來的？)對。」、「(100年5、6月間你跟孫于桓何時有電話通聯，警察問你的時候你還記得嗎？)不記得了。」、「(所以警察在100年6月14日幫你作警詢筆錄時，你也不記得100年5、6月間你跟孫于桓何時有電話通聯？)對。」、「(為何你編出來的100年6月11日那天，是你剛好跟孫于桓有密集的通話通聯？)我不知道，真的過太久了，我真的也不清楚。」、「(在100年5月間你使用的電話是幾號？)我不記得了。」、「(是100年6月14日被查獲的那一支0000000000嗎？)我真的不記得了。」、「(0000000000這個電話是否你申請的？)我跟人家買的。」、「(在警察局作筆錄時，警察有無給你任何提示？)沒有。」云云。
5、按購毒者之證述先後反覆不一時，應詳細審核該證人何次所述情節較為可採，如依卷證資料足認證人確係向被告購買毒品時，自應為被告有罪之認定，要難僅因購毒者嗣後曾翻異前詞，不論證人嗣後所為有利於被告之證述內容是否與卷證相符、有無違背常情、有無與被告所辯情節相左等節，即遽為被告無罪之認定。經查：
(1)被告於同日審理間辯稱：「(100年6月14日被警察查獲之後到你作筆錄為止，你有無跟黃皓鍇說話嗎？)有。」、「(何時？)就是當時在文心路跟山西路口被銬在一起的時候。」、「(那時候警察有無在旁邊？)有。」、「(你們說什麼話？)他就問我說怎麼辦，就是很心急，然後我就說不然我承認好了，你就全部推到我身上就好了。」、「(只有說這樣子而已？)對。」、「(之後你跟黃皓鍇有無再說過話？)沒有。」、「(被警察查獲之後，你跟黃皓鍇講的話就只有剛才你講的那兩段話而已？)是。」、「(是否確定？)確定。」云云，核與證人黃皓鍇同日審理中所稱：「(被告他有無說話？)我就跟他說你自己已經承認你2公斤了，不然我的也都說是你賣我的就好了。」、「(孫于桓有無說什麼話？)他說我都這樣講了，他就說好，就這樣講。」云云，已有出入。況證人此部分證述情節如果屬實，被告真係要代黃皓鍇承擔始為不實自白，則被告於100年11月24日本院訊問時，既有選任辯護人在場，其儘可直陳此節，又何須捏詞虛稱：「..當時我進去警察局作筆錄時，電腦已經有顯示黃皓鍇的筆錄，並且作筆錄時，幫我作筆錄的警察作引導，『他就說黃皓鍇已經講了，你又講這樣子，當時我很害怕，就跟著警察的引導做出我的筆錄』。」、「(你當時是跟警察如何講？)我當時支支唔唔，說不出所以然，我要說沒有的時候，警察就讓我看著黃皓鍇的筆錄，下去製作我自己的筆錄。」、「(在警察局時你有無跟警察說你沒有賣毒品給黃皓鍇？)沒有，還來不及說。」云云，益徵證人黃皓鍇上開於審理中之證述內容，要係事後附和被告辯解之詞，無足憑採。
(2)本案係緣於100年6月14日凌晨2時20分許，黃皓鍇、孫于桓、案外人張詠翔3人均在車牌號碼為0000-00號之自用小客內時，因形跡可疑而為警盤查，經警先在該車內扣得上開孫于桓販入並自加以分裝之第三級毒品愷他命3包，再經警於該車後方為黃皓鍇所駕駛引擎尚在發動之0728-ER號自用小客車內扣得黃皓鍇所持有之第三級毒品愷他命5包。旋被告及證人黃皓鍇於警詢中均直承上開扣案之愷他命分別係其等所有等節，業據證人黃皓鍇於警詢及審理中、證人張詠翔及被告分別於警詢中陳明屬實，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽(見警卷第73-89、155-157)，已足認定。準此，證人黃皓鍇既已直承在伊所駕駛之車上扣得之愷他命5包係其所有，則證人黃皓鍇縱虛偽陳述扣案之5包愷他命係伊向被告所購，本亦無礙於證人黃皓鍇持有愷他命5包之事實，證人黃皓鍇又如何能因謊稱毒品來源是被告即可向其父母交待？是證人黃皓鍇一再空言陳稱：「(你既然已經承認是你的了，那有什麼好交代？)我不知道，我當時真的是急了，我不知道，我已經跟我父母承認這些事情了。」、「因為我害怕我沒辦法給警察一個交代。」、「(你所謂的交代是什麼？)我當時真的亂掉，我真的沒遇過這樣的情形。」云云，要與常情有違，無足採信。
(3)被告於警詢及偵審中歷次自白略為：
①、被告於100年6月14日警詢中直承：「(據黃皓鍇於警訊筆錄
中稱，他總共向你購買過2次毒品，第一次於100年5月初左右(正確日期他忘記了)晚上19時許；第二次於100年6月11日下午也是19時許，地點都是在臺中市○區○○○路與大德街口，每次都以4500元向你購買三級毒品愷他命5包(毛重共20公克)，是否屬實?)是」、「(屬實啦？)嗯」、「(啊他(即黃皓鍇)怎知你有在賣毒品?)嗯因為他知道我們有在吸食啊，然後有問我們這樣子。」、「(你有跟他說有管道喔?)對。」、「(你跟他聊天說你朋友有毒品的管道喔?)嗯」、「(你有跟他說有需要跟你拿喔?)嗯對」、「(你有跟他互相留電話就對了?)對」、「(他是去你家樓下還是去哪?在大德街...？)進化北跟大德街口」、「(蛤...進化北與大德?)啊。
就剛好在那個巷子口而已」、「(你於何時開始販賣三級毒品K他命給不特定客人?)大約在100年4月中。」、「(4月中旬喔?)嗯...那邊才開始賣的。」、「ㄟ...等一下沒有...大概在...ㄟ99年...99年就有開始賣了。」、「啊我就是之前有在賣。」、「(你說何時開始?)99年11月左右。」、「(是賣的喔？)嘿...是吸食，去跟人家吸食的。」、「(不是，我是說販賣的，吸食跟販賣不同？)喔」等語，業據本院勘驗被告該次警詢錄音光碟無誤，製有勘驗筆錄1份在卷可稽(見本院卷第179-181頁)。
②、被告於100年6月14日偵查中直承：(你從何時開始販賣何毒品？)我從100年3、4月開始販賣K他命，我有販賣K他命給黃皓鍇、綽號「小P」之成年女子、綽號「天起」之成年男子、綽號「 嘉芯 」之成年女子，我販賣K他命黃皓鍇2次，每次都販賣4500元K他命給黃皓鍇，我販賣K他命給綽號「小P」之成年女子一次，是1500元之K他命，我販賣K他命給綽號「天起」之成年男子2次，每次都賣1200元K他命給綽號「天起」之成年男子，我販賣1次K他命給綽號「嘉芯」之成年女子，那一次是販賣1500元給綽號「嘉芯」之成年女子。」、「(為何黃皓鍇等人知道跟你購買K他命毒品？)因為他們知道我有在抽K煙，就有問我有沒有在販賣K他命。」、「(對於販賣K他命之罪嫌認不認罪？)認罪。」等語(參見偵卷第29-35頁)。
③、被告於100年6月15日本院內勤法官訊問筆錄時直承：「(對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見?(提示檢察官羈押聲請書並告以要旨)沒有意見，我承認有販賣第三級毒品給黃皓鍇，我從今年3、4月間開始販賣到目前為止，平均1、2天就賣1次，我們是以電話聯絡，買家與我聯絡購買毒品之用，我獲利約3、4萬元之間，我每克成本價格2百元，我賣出236元，..。我總共賣出約10幾次左右。」、「(為何販賣毒品?)因我本身自己有施用毒品，又要繳之前施用毒品的罰款。」、「(是否知道販賣毒品罪很重?)因我短時間沒有辦法找到賺很多錢的管道而去繳納罰款，所以就異想天開去販賣，我現在很後悔知道錯了。」、「(對黃皓鍇稱毒品是向你購買，有無意見?)沒有意見，這是事實。」等語(見本院100年度聲羈字第654卷第4-5頁)。
④、被告於100年7月14日偵查中自白：「(於警詢及內勤偵訊時所述是否實在？)實在。」、「(是否有販賣K他命予黃皓鍇？)是。」、「(之前稱100年5月初第一賣K他命給黃皓鍇，詳細時間？)我忘記了。」、「(黃皓鍇稱第一次購買愷他命的時間在晚間7時許有無意見？)沒有，差不多是吃完晚餐的時候。」、「(100年6月11日第二次賣K他命給黃皓鍇的時間？)都是差不多吃完晚餐的時間。」、「(黃皓鍇是用0000000000與你持用0000000000聯絡？)應該是，我的門號是人頭卡。」、「(0000000000門號如何取得？)是看報紙以1800元跟不認識之人買的。」、「(黃皓鍇的門號是否跟你一起買的？)我不清楚，但我那支門號是我委託黃皓鍇幫我買的，黃皓鍇說是看報紙廣告找人買的。」等語(見偵卷第91-97頁)。
⑤、被告於100年9月2日本院行準備程序時，被告亦直承此部分犯罪事實(見本院卷第70-71頁)。
(4)被告上開自白，核與證人黃皓鍇於100年6月14日警詢中證稱：「(警方發現你所搭乘的自小客車(1771-SK)後方尚有1部引擎正在發動的自小客車(0728-ER)，警方便詢問你們3人，該部車為何人所駕駛，你便向警方表示該車為你本人所駕駛，警方於經你同意後，並告知你車上如有違法物品主動交付出來，你就從車上的拿出三級毒品K他命5包(經警方返所測重後第1包毛重3.95公克、第2包毛重3.92公克、第3包毛重3.95公克、第4包毛重3.93公克、第5包毛重1.9公克，總計5包毛重17.65公克）交給警方，是否屬實？你當時是否在場？該毒品是何人所有？)屬實。我當時在場。該毒品為我本人所有。」、「(警方查獲你所有之三級毒品K他命，你做何用途?)三級毒品K他命是我自己要吸食的。」、「(你遭警方查獲之三級毒品K他命，是你於何時何地向何人購買？購買數量及金額為何？)我於100年06月11日下午19時許在臺○○○區○○○路與大德街口向孫于桓，以4500元購買三級毒品K他命5包（毛重20公克)。」、「(為何警方查獲你時，你身上只剩下三級毒品K他命5包（毛重17.65公克)？)因為這些毒品是我自己吸食後剩下的。」、「(與你一同遭警方於100年06月14日02時20分許，在臺中市○○區○○路與山西路口查獲之男子孫于桓，是否為販賣三級毒品K他命給你的男子？)是他無誤（經現場指認)。」、「(100年6月11日)當時我先用我手機（0000000000)打電話到孫于桓的手機（0000000000)給他，跟他說我要找他（是我們的暗語，孫于桓就知道我要他購買毒品)，然後他叫我到臺中市○區○○○路與大德街口等他，然後他就走到我自小客車車窗邊，然後我就拿4500元給孫于桓，然後孫于桓就拿三級毒品K他命5包（毛重20公克）給我，當時只有我和孫于桓在場，沒有其他人。」、「(你於何時開始向孫于桓購買毒品？次數為何？時間及地點為何？購買金額及數量？購買何毒品？)我於100年05月初左右(正確日期我忘記了）開始向孫于桓購買毒品。我向孫于桓購買過2次毒品。第一次於100年05月初左右（正確日期我忘記了）晚上19時許；第二次於100年06月11日下午..，地點都在臺中市○區○○○路與大德街口，都以4500元向孫于桓購買三級毒品K他命5包(毛重20公克)。」、「(你向孫于桓購買毒品都如何聯絡？)我向孫于桓購買毒品時都用我手機(0000000000)打電話到孫于桓的手機（0000000000)給他，跟他說我要找他（是我們的暗語，孫于桓就知道我要向他購買毒品），然後孫于桓就會跟我約定時間，然後我就到他住家（臺中市○區○道路○○○號）樓下跟他進行毒品交易。」、「(你和孫于桓如何認識？你是透過何管道向孫于桓購買毒品?)於99年11月左右，我朋友張詠翔介紹我們認識的，因為我看孫于桓隨時隨地都在吸食三級毒品K他命，於是我就問他是否可以轉賣毒品給我，然後他就說他可以賣一些給我，然後我就與孫于桓互留電話，所以我都是打電話給他向他購買毒品。」等語(見警卷第53-62頁)；於100年7月29日偵查中結證：「(是否曾向孫于桓購買K他命?)是。」、「(於警詢所述是否實在?)實在。」、「(今年5月初某日晚上7時許在臺中市○區○○○路與大德街口向孫于桓購買4500元K他命?)是，詳細日期不記得。」、「(是否於100年6月11日晚上7時許在同一地點向孫于桓購買4500元K他命?)是。」、「(如何與孫于桓聯絡?)我用電話聯絡，於警詢時有講，現在忘了電話號碼，之前用的那支電話目前沒有再用。」(見偵卷第109-111頁)等語情節相符。衡情，被告與證人黃皓鍇2人苟非真有如犯罪事實欄一(一)、(二)所示之第三級毒品愷他命交易行為，渠2人端無一再為前揭陳述必要。又黃皓鍇所持用之0000000000門號及被告所持用之0000000000門號，均係案外人於100年5月23日才申請使用，亦有該2門號之申請資料在卷可憑(本院卷第13、14頁)。再參之，被告於準備程序中及審理中直承：100年5月初伊確有與黃皓鍇互以不詳之電話聯絡。100年6月11日伊與黃皓鍇以如犯罪事實欄一(二)所示門號聯絡後，伊與黃皓鍇確有見面。100年5月初伊與黃皓鍇聯絡時，伊與黃皓鍇所使用之電話均非100年6月11日所使用之電話等語(見本院卷第98頁正、背面、190頁背面)，益徵黃皓鍇所證伊於100年5月初、6月1日均有以電話與被告聯絡後，向被告購買愷他命等語，均確有其事，並非虛捏之詞，證人黃皓鍇於審理中證稱：伊於警詢中之證述都是亂編的云云，要難憑採。
(四)證人黃皓鍇於警詢中雖曾一度證稱：伊係與被告在被告住家樓下跟他進行毒品交易等語，惟被告與黃皓鍇均係在臺中市○○○路與大德街口交易乙節，業據被告於警詢中確認無誤(參見本院卷第181頁)，是應以證人黃皓鍇證稱：上開如犯罪事實欄一(一)、(二)所示毒品交易地點均係在臺中市○區○○○路與大德街口等語，應符真實。
(五)黃皓鍇就100年6月11日之交易時間雖證稱係該日19時許云云，被告亦曾依此而為自白。惟被告嗣於審理中一再供稱：100年6月11日19時許，伊未與黃皓鍇於臺中市○○○路與大德街口會面等語。又當時路口監視器之錄影畫面已無法調取，亦有警察職務報告1份在卷可按(見本院卷第125頁)。再佐以100年6月11日18時56分、57分、19時33分許，證人黃皓鍇之位置係分別在臺中市○區○○○路○○○號、臺中市○區○○路○○○號、臺中市○○區○○路一段371號電信基地臺附近，有證人黃皓鍇之行動電話基地臺位置在卷可參(見偵卷第70頁)，則證人黃皓鍇是否能於該日19時許在臺中市○區○○路與大德路口與被告會合確非無疑。且查，被告與黃皓鍇2人於100年6月11日最後1次以上開電話通聯時間為該日14時21分許，有通聯紀錄在卷可考(見偵內第69頁正、背面、本院卷第24頁正、背面)。第查，100年6月11日14時21分許，證人黃皓鍇之位置應在臺中市○里區○○○路○○號電信基地臺附近，被告之位置則於臺中市○○○路○○○○號電信基地臺附近；旋證人黃皓鍇於同日14時50分許、14時58分許、15時5分許、15時10分許、15時26分、27分許及15時34分許，之移動位置，則依序為臺中市○○區○○路一段371號、文心路二段598號、西屯路甘州街57號、臺中市○區○○○路○○○號及臺中市○○區○○路二段198之2號；另一方面被告於同日15時33分許、19時39分許，均在臺中市○區○○路○○○號電信基地臺附近等節，有上開通聯紀錄在卷可憑(見偵卷第69頁、本院卷第24頁正、背面)。再佐以被告於警詢中直承：「(黃皓鍇是如何與你交易毒品？你們交易現場還有何人在場？)他先用手機(00000000000)撥打我的電話(0000000000)給我，他都會在電話中跟我說「他要找我一下」，然後我就知道他要跟我購買毒品，然後我就叫他到臺中市○區○○街與進化北路口等我，我到了之後，就直接走到他所駕駛的自小客車車旁，然後就進去他所駕駛的車內跟他進行交易。都只有我和黃皓鍇在交易現場。」等語(見警卷第11頁，被告警詢光碟撥放時間60:17)，並經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份在卷可按(見本院卷第141-142頁)，核與證人黃皓鍇於警詢中證稱：「(100年06月11日)當時我先用我手機（0000000000)打電話到孫于桓的手機（0000000000)給他，跟他說我要找他（是我們的暗語，孫于桓就知道我要他購買毒品)，然後他叫我到臺中市○區○○○路與大德街口等他，然後他就走到我自小客車車窗邊，然後我就拿4500元給孫于桓，然後孫于桓就拿三級毒品K他命5包（毛重20公克）給我，當時只有我和孫于桓在場，沒有其他人。」等語情節相符(見警卷第58頁)，足見被告與黃皓鍇於100年6月11日14時21分許，以上揭行動電話於該日最後1次通聯後，雙方即開始朝約定之臺中市○○○路與大德街口移動，並於同日下午3時餘許會合交易至明，起訴書誤載該日交易時間為19時許，應有未合，附此敘明。
(六)我國查緝販賣毒品案件執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供搖頭丸、甲基安非他命、愷他命予他人。
本件被告與黃皓鍇僅為所謂朋友關係，並無特別之親屬情誼，且黃皓鍇向被告購買前開毒品時，均屬應交付金錢之有償行為，業如前述。參酌本案被告與黃皓鍇為毒品交易時，均特地約定特定地點交易，且於電話中聯絡時避免談到有關毒品之名稱，甚且以彼此了解之暗號溝通，如無相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命無償轉讓予黃皓鍇之理，足見被告於販售上開2次毒品愷他命予黃皓鍇時，其主觀上確均有營利之意圖無疑。綜上所述，被告自白部分均核與事實相符，其嗣後翻異前詞矢口否認犯罪所持辯解，則要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、
(一)
1、核被告如犯罪事實欄一(一)至(三)所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有如犯罪事實欄一(三)所示第三級毒品之低度行為(按持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第5項定有明文)，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告如犯罪事實欄一(一)、(二)部分所為，既無積極證據足認被告當時持有之第三級毒品純質淨重亦均有達20公克以上，而單純持有未達20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達20公克之第三級毒品愷他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。
2、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑(最高法院101年度臺上字第245號、100年度臺上字第3172號、6148號、5850號、5642號、3878號、1583號、971號、533號、99年度臺上字第2423號、98年度臺上字第6928號判決意旨參照)。是被告就上揭如犯罪事實欄一(一)至(三)部分所示犯行，既均曾於偵查及審判中自白，依據上開說明，即均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各以予以減輕其刑。
3、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本件被告行為時係年滿21歲之成年人，且甫於99年11月10日為警查獲其持有第三級毒品愷他命(驗餘淨重計25.63公克，空包裝總重1.52公克，純度
80.92%，純質淨重21.18公克(嗣經本院於100年5月30以100年度中簡字第1020號判處有期徒刑4月確定)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院100年度中簡字第1020號判決各1份在卷可稽，詎其竟未知悔悟，反變本加厲，不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，是被告所為上開3次犯行，在客觀上均尚難認會引起一般同情，而毒品危害防制條例第4條第3項之最輕刑度為有期徒刑5年，且已另以毒品危害防制條例第17條第2項之規定給予減輕其刑之機會，其法定刑難謂過重可言，並參酌立法目的及販賣愷他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，本院因認被告上開販賣3次第三級毒品之犯行，尚無適用刑法第59條之餘地，附此說明。
4、爰審酌被告甫於99年11月10日為警查獲其持有第三級毒品愷他命，業如前述，其竟未知悔悟，反一錯再錯，明知愷他命毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣愷他命犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、販毒所得、對象、次數；被告為販賣而販入之愷他命純度約92%，驗前總純質淨重高達1835.62公克，數量非少，及被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表各該編號所示之主刑，並定其應執行之刑。
(二)且查：
1、本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。但立法理由同時謂：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。
本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，且修法前實務上因被告較起訴後或較前之詐欺取財行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次詐欺取財行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。
2、「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本件，經本院綜合考量被告本案犯罪期間約1個月餘尚非甚長、販售毒品之次數為2次(不含販入該次)、販賣毒品種類、數量、對象為黃皓湝1人、合計販毒所得金額計為9000元；被告為販賣而販入之愷他命純度約92%，驗前總純質淨重高達1835.62公克，數量非少；被告犯罪後之態度及考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認上開對被告所宣告之主刑部分，應定其應執行刑如主文所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的，併此說明。
(三)沒收部分：
1、按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第3級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第3級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第3級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。是如犯罪事實欄一(三)所示扣案被告所有之愷他命(鑑餘毛重計2019.17公克)為違禁物，如犯罪事實欄一(三)所示之第三級毒品愷他命3包之包裝袋，則係被告所有供販賣第3級毒品愷他命所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第1款(鑑餘毛重計2019.17公克愷他命部分)及毒品危害防制條例第19條規定(包裝部分)於被告如附表編號3號之主刑項下諭知沒收。
2、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。查，如犯罪事實欄一(一)、(二)所示被告因販賣第三級毒品愷他命而收取之販毒價金各4500元，均係被告販賣第三級毒品所得，且均為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又未扣案如犯罪事實欄一(一)所示供被告用以與黃皓鍇聯絡販賣第三級毒品事宜之不詳手機1支(含SIM卡1張)，均係被告所有，且與如犯罪事實欄一(二)所用之手機及SIM卡不同；未扣案如犯罪事實欄一(二)所示0000000000號手機1支(含該門號SIM卡1張)，亦均係被告所有，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第98頁正、背面、第99頁、第190頁背面)，且核均係被告供各該次販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)被告於警詢、偵查中及審理中雖均供述其係向「 陳俊明 」販入第三級毒品云云。惟經檢察官偵查結果，因涉嫌人不明，已予結案，有臺灣臺中地方法院檢察署101年1月19日 中檢輝 致100他4813字第6615號函1份在卷可稽(見本院卷第177頁)。本案尚難認有因被告之供述查獲其毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，是被告本案犯行並不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定，附此說明。
參、證人黃皓鍇於本院審理中就被告如犯罪事實欄一(一)、(二)所示販賣第三級毒品犯行之重要關係事項，於本院審理中供前具結而為虛偽陳述，所涉偽證犯嫌，應由檢察官另行偵查處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國101年3月8日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官陳玉聰法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國101年3月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│本判決犯罪事實│宣告刑(含主刑及從刑)│├──┼───────┼───────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│孫于桓販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。│││（一）所示部分│未扣案之行動電話壹支（含號碼不詳之SIM││││卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所││││得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│孫于桓販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。│││（二）所示部分│未扣案之0000000000號行動電話壹支（含該││││門號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三││││級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│如犯罪事實欄一│孫于桓販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸│││（三）所示部分│月。扣案如犯罪事實欄一(三)所示鑑餘之第││││三級毒品愷他命參包(鑑餘毛重計2019.17公││││克，純度約92%)及用以包裝該等愷他命之包││││裝袋參個均沒收。│└──┴───────┴───────────────────┘