裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第631號刑事判決
裁判日期：民國101年08月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第631號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳東福上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第88號中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第27341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳東福部分撤銷。
吳東福共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳東福於民國（下同）100年11月間，因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院100年度訴字第1026號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年（100年12月31日確定），仍在緩刑期間。其係設在高雄市○○區○○○街○○○號「 巧軒 理髮店」之負責人，並僱用 黃筠芳 （業經原審判決有罪確定）在該店管理，渠等基於使已滿18歲之女子與男子為性交行為，而容留以營利之犯意，先與在該店服務之成年女子 邱月枝 約定，由店方提供該店2樓之隔間，讓邱月枝在該隔間內，為男客從事性交行為（俗稱全套）之服務，每次收費新臺幣（下同）1,500元，店方與邱月枝按3比7之比例分配，從中獲取代價。嗣於100年9月16日下午5時40分許，高雄市政府警察局苓雅分局警員 劉士義 喬裝男客進入該店消費，經邱月枝引領至2樓隔間，待雙方談妥以1,500元之條件，從事全套性交易，邱月枝即褪去全身衣物，欲替劉士義套上保險套之際，劉士義即表明身分，而當場查獲，並扣得邱月枝所有未使用之保險套1個。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此
等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、第4538號判決意旨參考）。經查：
⒈本件高雄市政府警察局苓雅分局警員查獲被告吳東福等妨害
風化案件，係因被告吳東福等於100年5月19日為警另案查獲妨害風化犯行，之後警員繼續探訪，同一負責人3個月內，連續遭查獲2次，才會為斷水斷電之行政處分等節，業據證人劉士義於偵訊時結證明確，另有高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表在卷可參（見偵卷第12頁、第55頁）。又警員劉士義前往上址時，由邱月枝帶往上址2樓隔間內，經劉士義與邱月枝商討性交易之價格後，邱月枝即拿出準備好之保險套等情，同據證人邱月枝於警詢、原審審理時證述明確（見偵卷第10頁反面、原審訴字卷第23頁至第25頁），由邱月枝原即備妥保險套乙事，足認邱月枝本即有與男客為性行為之意。
⒉邱月枝原已具有為客人從事前開性交行為以營利之意思，並
非由司法警察劉士義所設計誘陷，才使邱月枝、被告萌生為客人為性交行為營利之犯意，揆諸前揭最高法院見解，警員劉士義前開偵查作為，並非「陷害教唆」，因邱月枝、被告吳東福及同案被告黃筠芳本已具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，而為前開偵查作為，係屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官及被告吳東福對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第
25、26頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告固不否認係設在高雄市○○區○○○街○○○號「巧軒理髮店」之登記負責人；惟矢口否認上開犯行，辯稱：是黃筠芳向我借身分證去登記，不是我當老闆，如果我當老闆，我不會去當管理員，我當管理員每天上班12個小時，每月才賺18000元。我是去理髮，老板娘說她是單親家庭，欠卡債無法登記營業執照，才向我借身分證去登記，我以為是理髮廳沒有什麼，老板娘也很單純，派出所二次查獲時我都不在現場，劉士義警員作證我都不在場，地院也傳證人來作證與我無關。我確實是當管理員，不是經營者云云。經查：
㈠被告吳東福於本案遭警方查獲時，係設在高雄市○○區○○
○街○○○號「巧軒理髮店」之登記負責人，有高雄市政府營利事業登記證可憑（見偵卷第14頁）。又該店僱用邱月枝從事按摩服務，按摩每次60分鐘收費600元，3、7分帳，邱月枝得420元，店方實得180元，為警於前揭時間，在「巧軒理髮店」內，查獲邱月枝從事性交易等節，業經證人邱月枝、劉士義於警詢、偵訊時證述明確，且有高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表，現場照片8張附卷足憑，亦為同案被告黃筠芳所不否認，此部分之事實，應堪採認。
㈡⒈據證人邱月枝於警詢時證稱：平常都是黃筠芳在處理「巧
軒理髮店」之事務，是黃筠芳聘用我，從事按摩是1節60分鐘，收費600元，若從事性交易則是1,500元或2,000元，但是最少要1,500元，我與店家都是3：7拆帳，店家分3，我分7，每做完1個顧客後，馬上拆帳、領錢等語（見偵卷第11頁）。而證人邱月枝於偵訊時，對於其與店家如何拆帳乙節，更進一步結證稱：店家跟我3、7拆，我跟客人收了錢之後，交給店家，店家會現拆給我，我記得我是拿1,05
0元，剩下是店家的等情（見偵卷第56頁至第57頁）。是以，倘邱月枝係單純從事按摩，依照同案被告黃筠芳與邱月枝之說法，按摩1小時是收費600元且3、7拆帳之標準，店方將分得180元、邱月枝是分得420元；若按摩2小時收費1,200元，則店方是分得360元、邱月枝分得840元；若按摩3小時收費1,800元，則店方分得540元、邱月枝分得1,
260元，皆不會出現邱月枝分得1,050元之數額。反而，是邱月枝從事性交易收費1,500元，與店家3、7拆帳結果，才會出現邱月枝分得1,050元之情形，顯見邱月枝於偵訊時所謂其拿1,050元，是從事性交易，與店家拆帳後所獲得之報酬。⒉又證人劉士義於偵訊時具結證稱：當天我喬裝客人進去，門口沒有人，直接進入店內才看到邱月枝和黃筠芳，因我之前曾查訪過，所以邱月枝認識我，就直接帶我去樓上；現場室內擺設情形，進去1樓是客廳，要去1樓的大門，沒有上鎖，但是如果客人進去後，老闆娘會將大門上鎖，客廳內擺有理容椅3、4個，看起來沒有在用，比較像是給小姐用的，要上去2樓，還有1個門，有客人上去，也是會上鎖等語（見偵卷第54頁至第55頁）。而同案被告黃筠芳於警詢亦不諱言警員劉士義喬裝客人查緝時，其有在場之事實（見警卷第6頁反面）。衡情，劉士義為司法警察，亦與同案被告黃筠芳並無宿怨，實無甘冒偽證刑責，設詞誣陷之必要，是以劉士義前揭所言，可信度甚高。為何黃筠芳在客人進入「巧軒理髮店」後，要鎖上大門？再參以被告與同案被告黃筠芳甫於100年5月19日，在「巧軒理髮店」內，為警查獲圖利容留性交行為乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第15877號起訴書、臺灣高雄地方法院100年度訴字第1026號判決書各1份在卷可稽（見偵卷第50頁至第51頁；原審訴字卷第8頁至第9頁），顯見店方係蓄意容留邱月枝與劉士義從事性交易，為避免再度遭查緝而上鎖之心態。⒊另據證人邱月枝於原審審理時證稱：「巧軒理髮店」2樓房間除放置美容床與毛巾等物外，其他都是黃筠芳他們家的東西，指壓、推拿要用到嬰兒油、推經絡的精油，不需按摩工具，都用手推等語（見原審訴字卷第23頁反面至第24頁反面）， 佐以 查獲之照片亦未發覺有何按摩工具，有現場照片8張、高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各
1份附卷可憑（見偵卷第12頁至第21頁），堪認邱月枝前揭證述為真。再觀之本案查獲邱月枝欲與劉士義從事性交易之房間，其內之按摩床緊靠右側牆壁等情，有照片1張可查（見偵卷第20頁）。此與一般按摩業者為便利在左、右側替客人按摩，而將床鋪置中之情形迥異；邱月枝如何替客人按摩、推拿右側經絡，令人費解？故從「巧軒理髮店」2樓房間內，是擺設緊靠牆邊之單人床，而現場又無按摩或推拿工具，足認店方提供該場所並非為按摩服務而擺設，而係為容留邱月枝與男客從事性交行為甚明。⒋另被告提供「巧軒理髮店」2樓隔間等設備、空間，在店內容留邱月枝與男客為上開性交行為之舉止，其目的無非係以此作為招攬客人之賣點，希望藉由額外提供色情服務之方式，提高男客前來消費之頻率，而收取較諸普通男士理髮收費更多之報酬，使被告與女服務生互蒙其利，堪認「巧軒理髮店」有容留邱月枝與男客從事性交行為而營利為目的之意圖。⒌至證人邱月枝於原審審理時證稱：黃筠芳於應徵時，曾告知在店內不能從事違法交易，只做指壓、按摩，老闆不知道我有從事性交易等語。然邱月枝該證述內容，不但與其警詢及偵訊內容不同；且由證人劉士義前揭有關被告黃筠芳在客人進入後，即將「巧軒理髮店」大門上鎖；而邱月枝隨身攜帶保險套，及「巧軒理髮店」2樓隔間內擺設及設備之客觀情形觀之，足認邱月枝上述證詞，係事後迴護被告之詞，尚難採認。
㈢被告吳東福雖以前詞置辯；惟查：⒈被告吳東福於本案遭警
查獲前，在同址設「巧軒理髮店」，並登記為該店負責人，而於100年5月19日為警查獲與黃筠芳在該店二樓包廂，容留 郭玉蘭 、 莊雅安 從事猥褻或性交之行為，經檢察官起訴，並經臺灣高雄地方法院100年度訴字第1026號判處共同圖利容留性交罪，吳東福處有期徒刑5月，黃筠芳處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，均緩刑2年確定在案（被告二人於該案均坦承犯行），有該案判決書在卷可參（見原審卷第8、9頁）。衡情，被告既於本案被警查獲前，因在同址開設「巧軒理髮店」並擔任負責人，而被查獲並經判刑確定，其對於登記為該「巧軒理髮店」之負責人，就其中之利害關係當知之甚詳，倘其無意共犯本案，豈容於前案被查獲後繼續登記為該店之負責人。⒉據證人邱月枝於警詢、偵訊及原審審理時，均證稱：我不知道吳東福是否為實際負責人，我看過他坐在櫃臺內看報紙、寫字等，他也住在該址的3樓等詞（見偵卷第11頁反面、第57頁、原審訴字卷第21頁反面）；而檢察官提出被告吳東福門號0000000000號行動電話於100年9月5日至100年9月22日之通聯紀錄1份，並表示由該電話之基地台位置可知，被告吳東福每日均有出現在「巧軒理髮店」附近等情。足證被告吳東福於前案為警查獲後，仍有進入該店櫃檯內，而櫃檯係商店處理店務之處所，與商店無關之閒雜人，店方係不允許進入該空間，又一般人為避免遭懷疑有不法企圖，亦不輕易擅自進入該空間，被告吳東福卻在該櫃檯內看報紙、寫字，顯與該店經營有密切關係。⒊又被告吳東福縱有擔任保全工作，但此與被告是否犯本案並無必然關係；換言之，被告吳東福雖從事保全工作，仍無礙其共犯本案。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（34年上字第862號判例意旨），是警方於100年9月16日下午5時40分許查獲本案時，被告吳東福雖未在現場，並不影響其共犯本案之犯行，均併此敘明。
㈣綜上所述，被告吳東福係該店負責人並僱用黃筠芳，基於犯
意之聯絡而共同提供「巧軒理髮店」之場所，容留邱月枝之成年女子與劉士義為性交行為以營利之行為，堪以認定，本件被告吳東福之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最高法院96年度台上字第707號判決意旨參考）。次按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（98年台上字第862號判決意旨）。查本件起訴被告於100年9月16日，為警查獲妨害風化之犯罪態樣，只有「容留」邱月枝與劉士義為性交行為乙節，業經公訴檢察官當庭確認（見原審審訴卷第19頁反面）；且由證人劉士義於偵訊時證述：邱月枝認識我，就直接帶我去樓上，黃筠芳當時在樓下，都沒有與我交談等語（見偵卷第54頁至第55頁），堪認被告吳東福與同案被告黃筠芳並無媒介邱月枝與劉士義為性交易之事實。而被告以營利為目的，容留劉士義與邱月枝從事性行為，其容留之行為即屬成立，縱邱月枝於案發當時尚未向劉士義收取該次議定之費用，依前開說明，仍構成犯罪。是核被告吳東福所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被告吳東福與同案被告黃筠芳間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審未詳為推求，而為被告吳東福無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決關於被告吳東福部分撤銷改判。審酌被告吳東福明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營「巧軒理髮店」之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣，且被告甫於100年5月19日，在「巧軒理髮店」內，為警查獲圖利容留性交行為，經原審判處有期徒刑5月，緩刑2年確定在案，於緩刑期間又犯本案，毫無悔意，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案已拆封之保險套1個為邱月枝所有，業據邱月枝證述明確（見原審訴字卷第24頁）；且證人劉士義亦證稱：保險套是從邱月枝的包包拿出來等語（見偵卷第55頁）。故該保險套應為邱月枝所有無疑，扣案之保險套1個既非被告黃筠芳所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告吳東福自100年5月19日為警查獲後某
日起至100年9月16日查獲前（除前揭業已認定，100年9月16日邱月枝與劉士義為性交易以外之行為），基於媒介、容留以營利之犯意，提供高雄市○○區○○○街○○○號「巧軒理髮店」之場所，並僱用邱月枝在該店，為男客從事性交行為之服務，每次收費1,500元，被告吳東福再與邱月枝按
3比7之比例分配，以此方式牟利。因認被告吳東福此部分涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。）經查：⒈按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號判決意旨參照）。⒉訊據被告吳東福堅詞否認此部分被訴犯嫌，且檢察官亦未舉證說明被告吳東福自100年5月19日起至本件為警查獲前，究竟於何時容留邱月枝與何位男子從事性交行為。而證人邱月枝於警詢及原審審理時固證述：我在「巧軒理髮店」從事性交易之次數，加今日這次是2次，交易對象不同人等語（見偵卷第16頁、原審訴字卷第26頁反面）。然尚難僅憑邱月枝前揭證述，遽認被告吳東福有此部分另涉犯意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯行，此部分本應為被告吳東福無罪之諭知。惟由起訴書記載「自100年5月19日為警查獲後某日起，…僱用女子邱月枝在該店為男客從事性行為（俗稱全套）之服務，每次收費1,500元，…」之文義觀之，係認被告吳東福有反覆從事媒介、容留邱月枝與男客為性行為之舉措；且原審公訴檢察官具體求刑時，亦僅論以一罪（見原審訴字卷第33頁），顯以集合犯處斷之評價。
是以檢察官既認此部分與前開論罪部分，具有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、同案被告黃筠芳業經原審判決有罪確定並送執行在案。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年8月2日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月2日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。