裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第38號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：返還土地
臺灣屏東地方法院民事判決98年度訴字第38號原告辛○○被告庚○○訴訟代理人 蔡進清 律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段二九八、二九九地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共五八五‧一平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如於執行標的物交付前以新台幣壹拾玖萬叁仟零捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段298、299地號土地為伊所有，詎被告未經伊之同意，亦無其他正當權源，竟占用其中如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺，在其地上搭建房舍居住使用，且經伊催討，仍藉詞推拖拒不返還。系爭298、299地號土地，乃兩造之母 林玉 於民國71年9月15日死亡後，經兩造之父 廖清田 召集兩造及其他繼承人己○○、丙○○（從母姓）、戊○○○、王 廖芳蕉 、李 廖芳鑾 ，就林玉所遺不動產及廖清田生前所有土地協議分配，並以抽籤決定，而分配於伊，迨廖清田於89年3月31日死亡後，復經伊及己○○訴請被告、丙○○、戊○○○、 王廖芳蕉 、 李廖芳鑾 協同辦理繼承登記及所有權移轉登記，由本院93年度家訴字第11號及臺灣高等法院高雄分院94年度家上字第25號判決伊與己○○勝訴確定，而由伊單獨取得所有權。被告雖在廖清田生前三番兩次請求允許其在系爭298、299地號土地搭建房屋，惟均為廖清田以系爭298、299地號土地已分配於伊為由，加以拒絕，且系爭298、299地號土地原出租於訴外人乙○○，直至89年4、5月間始終止租賃關係，伊與廖清田、己○○於88年清明節前往該處，由乙○○致贈洋蔥4袋時，亦未見有任何填土或搭建房屋之跡象，依林務局農林航空測量所提供之航照圖，於90年10月5日時，復尚無填土或搭建房屋之跡象，被告辯稱系爭298、299地號土地上之房屋係廖清田所建，或廖清田貸與土地供其填土搭建云云，顯與事實不符。被告既無正當權源，而占有系爭298、299地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺，搭建房舍居住使用，則伊自得本於所有權之作用，請求被告除去其地上物，將土地返還於伊等情，並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭298、299地號土地原為廖清田所有，廖清田於89年3月31日死亡後，由兩造及己○○、丙○○、戊○○○、王廖芳蕉、李廖芳鑾因繼承而公同共有，原告嗣後雖訴請協同辦理繼承登記及為所有權移轉登記勝訴確定，而取得其所有權，惟其單獨提起本件訴訟，未併列其他繼承人為原告，應屬原告當事人不適格。又系爭298、299地號土地上之房屋係廖清田出資興建，由兩造及己○○、丙○○、戊○○○、王廖芳蕉、李廖芳鑾因繼承而公同共有，且嗣後由原告受讓其基地即系爭298、299地號土地，以致於土地及其地上之房屋異其所有人，依民法第425條之1第1項規定，應推定有租賃關係存在。原告訴請除去其地上物並返還土地，難謂有理由，且其未併列其他廖清田之繼承人為被告，被告當事人適格亦有欠缺。退而言之，縱認系爭298、299地號土地上之房屋係伊搭建，而為伊所有，亦係廖清田生前同意伊搭建，而有使用借貸關係存在，且此一使用借貸關係，因原告繼承廖清田財產上之一切權利義務，繼續存在於兩造之間，則原告在使用借貸關係存續期間，訴請伊除去系爭
298、299地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、
F、G及I部分面積共585.1平方公上之地上物，將土地返還原告，亦難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造與訴外人己○○、丙○○（從母姓）、戊○○○、王廖芳蕉、李廖芳鑾為兄弟姐妹關係，其等之母林玉於71年9月15日死亡，辦畢喪事當日，經其等之父廖清田召集，就林玉所遺不動產及廖清田生前所有土地協議分配，將林玉所遺不動產分配於丙○○，並以抽籤之方式決定，將系爭298、29
9地號土地分配於原告，將同段296、304、305地號土地分配於己○○，將其餘廖清田之土地分配於被告，嗣後廖清田於89年3月31日死亡，原告及己○○訴請被告丙○○、戊○○○、王廖芳蕉、李廖芳鑾協同辦理繼承登記及所有權移轉登記，由本院以93年度家訴字第11號及臺灣高等法院高雄分院以94年度家上字第25號判決原告與己○○勝訴確定，原告於96年5月30日辦畢登記，取得系爭298、299地號土地之所有權。又系爭298、299地號土地如附圖所示編號A、
B、C、D、E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺，業經填土墊高，現為被告所使用，其中A部分設有鐵架黑網圍籬，並種有樹木，B部分舖設有水泥地面，亦種有樹木，
C、D、E部分有鐵皮屋（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路42之100號），E部分有蓋黑網之鐵架1座，G部分為菜園，搭設有棚架，I部分則有水井及堆放之雜物各事實，為兩造所不爭執，並有本院93年度家訴字第11號民事判決、臺灣高等法院高雄分院94年度家上字第25號民事判決、判決確定證明書、土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽，復經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘測明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，另經本院調閱上開家事事件第一、二審卷宗查明屬實。
四、本件兩造之爭點為：㈠原告單獨訴請被告一人除去系爭298、299地號土地之地上物並返還土地，其當事人是否不適格？㈡原告是否因繼承而與被告就系爭298、299地號土地有使用借貸關係存在？茲分別論述如下：
㈠、按98年7月23日修正施行前，民法第828條第2項固規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」且修正後同條第2項、第3項亦規定：「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。」「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」惟查：原告乃於97年11月19日聲請調，嗣因調解不成立，依其聲請進行訴訟程序，視為自聲請時已經起訴（民事訴訟法第419條第1項、第2項參照），斯時系爭298、299地號土地早已為原告單獨所有，而非其與他人公同共有，有土地登記謄本之記載足稽，則原告單獨提起本件訴訟，其當事人之適格自無欠缺。否則，豈非凡一度曾為公同共有之物，嗣後單獨取得其所有權之人欲為處分或行使其他權利，均須回頭徵得原公同共有人之同意？被告徒以系爭298、299地號土地在移轉登記為原告所有之前，曾由兩造及己○○、丙○○、戊○○○、王廖芳蕉、李廖芳鑾因繼承而公同共有，即謂原告提起本件訴訟未併列其他繼承人為原告，其當事人為不適格云云，顯無可採。
㈡、原告最初雖陳稱：「系爭土地原為家父所有，家父於生前即民國87年時搭建系爭房舍供答辯人堆放農作物」（見本院卷第12頁），惟嗣後改稱：「填土是否在被告父親過世之後再另外查報，蓋房子部分（在89年4、5月間乙○○終止租賃之後）不爭執」（見本院卷第111頁反面），並陳報：「經被告回憶，系爭土地進行填土當時，訴外人乙○○業已退租返還土地」（見本院第135頁），已自認系爭298、299地號土地上之房屋並非廖清田生前所建，且依林務局農林航空測量所89年4月17日及90年10月5日拍攝之航照圖，當時系爭298、299地號土地既無房屋之存在，亦無填土之跡象，可見其地上房屋確非廖清田生前所建，毫無疑問。被告另謂：「廖清田又陸續交付資金予被告，供購買建築材料。誰知其竟於89.3.31因腦中風而死亡。被告嗣後才以所購材料及所留部份資金，逐步建造系爭房屋」（見本院卷第107頁），惟亦陳稱：「我自己買材料蓋的，沒有僱用工人，只有花費材料錢。‧‧‧‧我父親一開始先給付2萬元填土的定金給填土的人，另外他還有買了鐵皮給我使用。（除了鐵皮之外其他材料都是你自己出錢購買的？）是的」（見本院卷第
145頁），前後互相矛盾，被告復不能舉證證明系爭298、
299地號土地上之房屋確係以廖清田生前之出資所興建，其所稱以廖清田之出資興建一節，亦難採信。是系爭298、29
9地號土地上之房屋，既非以廖清田之出資興建，更非廖清田生前所興建，廖清田不可能為該房屋之所有人，其繼承人即無因繼承而公同共有該房屋可言，且亦無因此在原告取得系爭298、299地號土地之所有權後，發生房地異其所有人，而推定有租賃關係存在之餘地。被告辯稱系爭298、299地號土地上之房屋，乃廖清田之繼承人因繼承而公同共有，原告僅對被告一人起訴，未併列其他廖繼承人為被告，為當事人不適格云云，亦無可採。
㈢、被告抗辯廖清田生前曾同意其在系爭298、299地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共
585.1平方公尺上搭建房屋居住使用，其彼此之間有使用借貸關係存在云云，為原告所否認。經查：系爭298、299地號土地係在89年4、5月間乙○○終止租賃關係後，始填土及搭建房屋，為被告所自認，已據前述，證人甲○○證稱：「填土的時候我知道，何時開始蓋那棟房屋我不知道。‧‧‧‧廖清田過世後我去參加告別式當天我才知道房屋已經蓋好。‧‧‧‧當天也把廖清田的神主牌搬進去。‧‧‧‧87年清明節的的時候邀請被告及廖清田到我家‧‧‧‧被告很愛面子，當時一個人住在海邊防風林的小木屋，我向廖清田提及這件事情，廖清田就表示說要蓋一棟房子給被告住。‧‧‧‧要蓋在他自己的土地上，‧‧‧‧他當場就拿2萬元定金給填土的人。」證人丁○○證稱：「87年吃春捲當天中午，甲○○請我去他家，對我說廖清田要僱用我填土，廖清田當場給付我定金2萬元，吃完飯之後我們一起到現場丈量，丈量之後過了2個多月才開始填土。‧‧‧‧當時是要填級配，因為來源取的（得）不易，所以時間拖的（得）比較久，過了1、2年才填好。（填土的費用）總共24萬元，包括整平。（其他22萬元）是被告給我的，原來填土完畢後，我拿帳單要去跟廖清田收錢，聽說他生病到高雄長庚住院，‧‧‧‧結果過沒多久就聽說廖清田已經死亡，所以我就改向被告收錢。（你填土完畢時間，距廖清田死亡大約多久？）大約1個多月。‧‧‧‧我填土完畢後被告就開始動手蓋房子」各云云（見本院98年8月28日言詞辯論筆錄），對系爭298、299地號土地填土及搭建房屋之時間，所述與事實明顯有異，不堪置信，則自難依據其等之證詞認定廖清田生前果有同意被告在系爭298、299地號土地上搭建房屋居住使用。又證人即原告之妻 董鳳蘭 證稱：「我公公在世的時候，他（指被告）就一直跟我公公說要在該兩筆土地上蓋房子，我公公都沒有同意，說那是兩造兄弟分配好的土地，被告要蓋房子的話要自己去買土地。」證人即兩造之兄己○○證稱：「（乙○○承租上開兩筆土地，是否租到你父親往生才沒有繼續承租？）是的。‧‧‧‧90年我父親去世一週年我們要去掃墓的時候，被告還住在車城國小旁邊，‧‧‧‧我聽我父親講過，被告要求我父親把土地給他蓋房子，我父親表示土地已經分配給原告，所以沒有同意。‧‧‧‧我確定當時（指88年清明節）還沒有填土。」證人即兩造之大姐戊○○○亦證稱：「（你父親生前有無同意被告在該土地上建造房屋？）我沒聽說。‧‧‧‧我有聽我父親講過（被告要求在系爭土地上蓋房子），但是父親是答應或拒絕我不知道。」（見本院98年10月13日及98年11月20日言詞辯論筆錄）益見廖清田生前並未同意被告在系爭298、299地號土地上填土搭建房屋居住使用，否則被告豈有拖延至90年廖清田死亡1週年後，即被告所稱廖清田同意後將近3年，仍在他處租屋居住之理？此外，被告復未能舉證證明廖清田生前確曾同意其使用系爭298、299地號土地搭建房屋，以致彼此間有使用借貸關係存在，則其抗辯原告因繼承關係，與其就系爭298、299地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺，有租賃關係存在云云，即無可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於有妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。原告為系爭298、299地號土地之所有人，被告無合法權源，占用其中如附圖所示編號A、B、C、D、
E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺，並搭建房屋及設置其他地上物，則原告本於前揭所有權之作用，請求被告將系爭298、299地號土地如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G及I部分面積共585.1平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告，即為有理由，應予准許。本件所命被告給付之價額未逾新台幣50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第38
9條第1項第5款、392條第2項、第3項，判決如主文。中華民國99年1月19日
民事第一庭法官凃春生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年1月19日
書記官蘇雅慧