裁判字號：臺灣臺南地方法院112年訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第112號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告莊柏松選任辯護人黃慕容律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8823號），本院判決如下：
主 文莊柏松 販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。
事實
一、莊柏松明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國110年10月27日17時前不久，先與 王照明 在水萍塭公園約定毒品交易事宜，王照明依約騎乘車牌號碼000-0000號、白色重型機車至臺南市南區建南路與文南一街口等待，於同日17時3分莊柏松騎乘藍色機車到場，王照明交付現金新臺幣（下同）1000元予莊柏松，莊柏松旋交付海洛因1小包，以上開一手交錢、一手交貨方式，販賣第一級毒品海洛因予王照明1次，並取得購毒對價1000元。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。王照明於警詢之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，並據被告及其辯護人否認其證據能力，依首揭刑事訴訟法之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。㈡本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之
人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，亦無證據力明顯過低之情形，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力；關於非供述證據部分，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於事實欄所載時間、地點，有與王照明見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：當天是看王照明毒癮發作很痛苦，所以拿一點海洛因給王照明，還自掏腰包買便當跟香菸給他，王照明有說要給伊500元，伊沒有拿云云。辯護人則為被告辯護主張：被告看到王照明藥癮發作，人不舒服，有給他一點海洛因，王照明就拿
500、1000元貼補被告，依此情節應認為被告所為構成幫助施用第一級毒品，並考量被告年事已高，請從輕量刑等語。
經查：
㈠被告與王照明有於上開時間，分別騎乘機車至臺南市南區建
南路與文南一街路口碰面等情，有證人王照明於偵訊及審理時之證述（偵2卷第153至157頁，本院卷第251至257頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第91至93頁）、臺南市南區建南路與文南一街路口之監視器截圖照片4張（警卷第35至36頁、第87至88頁）、王照明騎乘之重機車NHG-0820號監視器截圖照片1張（警卷第89頁）、本院112年6月29日勘驗筆錄1份（本院卷第201至210頁）在卷可稽，並據被告所坦承，上開部分事實，應可認定。
㈡證人王照明於審理時證述：朋友帶伊到水萍塭公園並介紹伊
認識被告，就是要跟被告買毒品、一級海洛因，認識的時間沒有很久，除了向被告購買海洛因之外，兩人間沒有其他的交情。（提示偵2卷第180頁，上方、下方照片）白色車子是伊騎的，藍色機車的是被告，伊當時拿1000元給被告，被告拿1小包海洛因給伊，過程中沒有說甚麼話。在文南一街之前，伊有先去水萍塭公園找被告，是被告叫伊過去文南一街那邊找他等語（本院卷第251至257頁）。證人王照明上開證述關於向被告購買海洛因之經過，與其於偵訊時證述：監視器畫面時間前幾分鐘有先到水萍塭公園找被告，說要1000元的海洛因，被告說要跟別人拿，並約在監視器畫面即公園附近市場見面，伊就先騎車到約定地點，過沒有多久，被告就騎乘機車過來，伊拿1000元給被告，被告就拿1包海洛因給伊，兩人不是合資，伊也不知被告的毒品來源等情（偵2卷第155至157頁）大致相符。復觀本院112年6月29日勘驗筆錄1份（本院卷第201至210頁）與臺南市南區建南路與文南一街路口之監視器截圖照片4張（警卷第35至36頁、第87至88頁）所示，王照明先騎乘白色機車到場等候，被告騎乘藍色機車到場停在王照明車旁，王照明先伸出右手遞出物品給被告，被告接過該物後，旋以左手拿取物品給王照明，之後兩人旋即騎車離開等節，亦與上開證人王照明所述交易過程相符，由上可知被告確認王照明交付金錢後，未有遲疑或停頓之狀況，同時交出毒品完成交易，確可佐證證人王照明所述與事實相符，而得採信。
㈢雖被告以上情置辯，否認有毒品交易之情。然被告於警詢時
陳稱：「他有拿新臺幣500元給我叫我幫他調貨。怎麼相約在該處我不記得了。（問： 承上 ，經觀看監視器畫面，畫面中明顯你們有互拿物品，你拿何物給王照明？王照明拿何物給你？）我沒有拿東西給他。他有拿新臺幣500元給我。（問：承上，你事後如何幫他調貨？在何處將毒品交給王照明？）我是去找綽號 阿順 男子購買海洛因毒品。監視器畫面中應該是我交毒品給王照明。（問：本次有無交易成功？交易情形為何？）我知道他因為藥癮在難過，所以我將我身上的海洛因毒品給他，他貼我一些錢，算是我幫忙他的。」等語（警卷第17頁），經本院勘驗上開警詢筆錄，警詢內容確實依照被告所述記載，且被告當時並無不能理解或答非所問之情形，回答過程流暢，亦無精神狀態不佳，以致影響其自白任意性之狀況（本院卷第201至208頁），被告自陳在監視器畫面中有向王照明拿取金錢及交付毒品海洛因之情，且於偵訊時亦表示有拿一點毒品海洛因給王照明，跟王照明拿500元等情（偵2卷第338頁）。被告嗣後於審理時翻異前詞，就監視器畫面是否交付毒品及王照明是否交付金錢等情，有坦承當時是拿毒品給王照明，時而否認，時而稱是拿煙給王照明；另稱王照明當時有要拿錢、伊沒有拿，或稱王照明沒有拿東西給伊，或稱是拿檳榔給 伊云云 （本院卷第186至188頁、第208至209頁、第273至274頁），說詞反覆不一，已有可疑，且與監視器畫面不符，足見被告上開否認交付毒品與收取金錢之詞，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈣另辯護人雖主張被告所為，應構成幫助施用第一級毒品罪等
情。然觀諸毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金之交易模式，並非少見。由被告與王照明之交易模式，王照明向被告表示要1000元之海洛因，經被告應允約定交易地點，嗣後在約定地點碰面，兩人即一手交錢、一手交貨，又證人王照明亦明確表示兩人並無合資，也不知道被告毒品來源，聯繫對象就是被告。可見其2人達成購買毒品之合意後，係被告自己單獨完成買賣之交易行為，堪認被告並非單純為王照明向藥頭聯繫交易事宜，而係居於毒品交易之主導者地位，直接安排毒品買賣、收取價金及交付毒品，阻斷毒品施用者與被告的毒品提供者間之聯繫管道，就販賣海洛因具有自主決定權，縱其所交付的毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道的模式，顯與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同，仍應屬販賣毒品行為無疑。
㈤末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益。每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而第一級毒品海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，設若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之風險而無端將毒品交付他人之理。查本件被告與王照明間係有償交易，且於本次交易前認識不久，並無特殊親誼關係，被告卻耗費時間、心力，依約前往交付毒品，甘冒風險購入海洛因後販出，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情難以想像，是被告應有從中賺取買賣價差或量差之牟利意圖甚明。㈥綜上，被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級
毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢再按不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定
刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第263號解釋明確。被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，然觀本件販賣毒品之對象1人、數量非鉅、所得僅為1000元，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚非過重，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯毒品危害防制條例第4條第1項規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可憑，其當知第一級毒品海洛因對人身心戕害之嚴重性，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，仍販賣海洛因予他人，所為戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實不可取。復考量被告否認販賣毒品之犯後態度，與本案販賣甲基安非他命之對象1人、次數1次、數量、獲利均非鉅，及其自陳教育程度為高中肄業、離婚，育有2名孩子、均已成年，入前斷斷續續從事養蚵工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告因販賣第一級毒品取得1000元之購毒價金，為其本案之
不法犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告莊柏松基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，由 曾平 剛以其所用0000000000號行動電話與莊柏松所持用0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定交易時間、地點， 嗣莊柏松 於110年11月4日13時30分許，在臺南市南區皇宮廟前廣場，販賣第一級毒品海洛因1小包予 曾平剛 ，並向其收取1000元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號裁判可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人曾平剛之證述、110年11月4日13時20分許臺南市南區萬皇宮前廣場監視器截圖、臺灣臺南地方檢察署111年度偵緝字第1261號起訴書、臺灣臺南地方法院110年度聲監續字第760號通訊監察書及110年度聲監續第844號通訊監察書及通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、訊據被告供稱有以電話與曾平剛通話聯繫後，在臺南市南區萬皇宮前廣場見面等情，惟堅詞否認有販賣第一級毒品犯行，並辯稱：與曾平剛當時要介紹剝蝦子工作，見面只是單純聊天，沒有毒品交易等語。辯護人則為被告辯護主張：證人曾平剛雖證述電話中講「剝蝦子」，是要被告拿毒品販賣給她，但又稱如果被告不拿毒品出來賣她，她就要報警抓被告，顯有威脅之意，然上情均為被告否認，無法單憑現有證據認被告涉有本次毒品交易犯行，請諭知被告之無罪判決等語。經查：
㈠曾平剛於110年11月4日持用門號0000000000號行動電話與被
告所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方於同日13時30分許，在臺南市南區皇宮廟前廣場見面等情，業據被告所坦承，並有曾平剛於警詢時之陳述（警卷第121至127頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第137至139頁）、臺灣臺南地方法院110年度聲監續第760號通訊監察書（警卷第51至52頁）、被告持用門號0000000000號與曾平剛持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷第43頁、第133頁）、臺南市南區萬皇宮前廣場之監視器截圖照片4張（警卷第45至46頁、第135至136頁）、曾平剛持用手機畫面截圖3張（警卷第143頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（偵1卷第24頁）、臺灣臺南地方法院110年聲搜字第1402號搜索票、臺南市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第55至59頁）在卷可稽，雖可認定。
㈡又證人曾平剛於審理時固然證述：認識被告4、5年，會去水
萍塭公園找被告買海洛因。（提示警卷第135、136頁，下方照片）這個騎FK9-390機車的婦人是伊，伊在喜樹大廟（即警卷第45、46頁）所示地點，有向被告購買1000元之海洛因；譯文中「剝蝦子」，是要被告拿毒品販賣給伊等情（本院卷第259頁、第263至267頁）。然證人曾平剛於審理交互詰問之初，明白表示被告在場可以自由陳述意見，惟對於辯護人詰問是否確有附表編號2之交易情事，證人曾平剛回答：「沒有，他有吃，我有拍照起來，他吃那個是海洛因，我出去看病回來有拍照起來，我勸他不要吃那個，你們把我趕的太快，不然那些證件我就拿來給你們看，是這樣而已，他是跟另外一個女的。」回答明顯文不對題，又對辯護人接續詰問「妳平時和被告莊柏松在一起的時候，毒品的部份是否有互相請來請去？」、「是否有買賣？」、「是否有合資購買過？」、「妳是否有跟被告莊柏松買過東西？」等，均回答「沒有。」，也否認介紹被告去幫人「剝蝦子」工作，表示那人不是伊；再於檢察官詰問「（問：之前警察也有給妳聽這通電話，妳說男生那個是 黑仔 就是被告本人，女生說電話的這個是妳本人，妳為何會這樣說？）上訴那件事情，我已經判刑去勒戒回來了。（問：我的問題是，為何妳在警察局做筆錄的時候，妳會說，這通講電話的女生是妳本人？）沒有這件事。（問：〈提示警卷第125頁〉警察有播放給妳聽，『然後問妳知不知道電話中雙方是何人？妳說男生是黑仔，女生就是我本人。警察繼續問妳說電話中在說什麼？妳說我知道我跟他說完電話後去喜樹大廟前的樹下跟他買毒品。』妳為何會這樣回答警察？）有，有跟那個人買1000元，我今天來以為是 陳錢莊 （音譯）的事情，結果變成這個事情，我都混亂了。」等情（本院卷第260至263頁），於同次審理前後有無向被告購毒，即有指述不一之情況，且關於認識被告之時間，亦與警詢時所稱認識「黑仔」半年之時間不同。
㈢其次，證人曾平剛雖於偵訊時表示當天有打給被告，後來有
在大廟與被告交易，購買1000元的海洛因乙事，但其於偵訊時亦證稱：該通訊監察譯文不是伊與被告的對話，伊跟被告沒有說這麼長，且有將電話借給別人，經當庭播放監聽錄音後，也表示搞不清楚；監視畫面中身穿藍色衣服的人不是伊，伊不清楚是何人，該車牌號碼000-000號機車也不是伊所騎的等語（偵2卷第198至199頁），則曾平剛是否於監視器畫面當時與被告見面並交易毒品，其前後證述不一，亦非無瑕疵可指。縱然檢察官以臺灣臺南地方檢察署檢察官111年度偵緝字第1261號起訴書（本院卷第49至52頁）主張騎乘車牌號碼000-000號機車之人應為曾平剛，但監視器截圖照片4張（警卷第45至46頁、第135至136頁）僅有背影及模糊之影像，曾平剛於偵訊時否認是伊本人，則被告是否確實有於起訴書附表編號2所示時間、地點販賣第一級毒品予曾平剛，即有可疑。
五、綜上所述，被告雖坦承有與曾平剛通話、見面，惟否認毒品交易乙事，而證人曾平剛之證詞前後不一，是否可信，存有可議之處，已如前述，是本案證據無法直接證明被告確實於被訴之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予曾平剛，使本院達到被告確實有罪之心證。從而，揆諸上開說明，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就該被訴部分（起訴書附表編號2），應諭知被告無罪之判決。
參、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官紀芊宇到庭執行職務中華民國112年8月8日
刑事第十四庭審判長法官周紹武
法官林岳葳法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李如茵中華民國112年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。