臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度桃司簡調字第413號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 張照雄 等間 塗銷 抵押權設定事件，本院裁定
如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人張照雄至民國
105年6月21日止尚欠聲請人本金新台幣177,054元及其利
息未清償，經聲請人屢催未果。經查相對人張照雄於79年9
月19日將其所有桃園市○○區○○○段○○○段0000000
地號土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人 林清傳 。
因系爭抵押權設定期間已久，且抵押權人未行使其權利，故
相對人間債權債務關係實屬有疑。聲請人本得依民法第242
條規定請求塗銷系爭抵押權，為此聲請調解等語。
三、本件聲請人主張代位行使相對人相對人張照雄之權利，請求
塗銷系爭抵押權。惟查，聲請人代位行使相對人張照雄之權
利，即不得再以其本人為相對人而聲請調解（最高法院71年
台上字第4342號判例參照）。從而，聲請人對相對人張照雄
聲請調解，依其情事，應認不能調解。且相對人張照雄清就
其所有財產本可自由處分，縱其對聲請人應負債務不履行之
責任，然與系爭抵押權所擔保債權相關爭議，並無必然之關
聯性。依上開說明，本院認本案顯無成立調解之望，揆諸首
揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國105年10月26日
桃園簡易庭司法事務官劉彥伶