裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第589號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李育璘選任辯護人袁健峰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23244號）本院判決如下：
主文李育璘販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年伍月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、李育璘明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國102年10月31日晚間7時許，接獲 趙子德 致電欲購買第三級毒品愷他命，李育璘遂於同日晚間7時50分許攜帶附表一編號1所示之第三級毒品愷他命前往趙子德位在桃園縣平鎮市○○路○○號住處，欲以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣上開第三級毒品愷他命予趙子德。適因趙子德之母 梁麗霞 察覺趙子德當日欲購買第三級毒品愷他命，即報警處理，經警據報趕抵上址，並在李育璘將第三級毒品愷他命交付予趙子德前當場查獲，並自李育璘處扣得附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告李育璘及其辯護人就上開傳聞證據，於本院審理中，均同意具證據能力（見本院卷第34頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告李育璘於本院審理中坦承不諱（見
本院卷第34頁），核與證人即被告友人趙子德於警詢及偵訊（見102偵23224卷第15頁背面至第16頁、第43頁至第44頁）、證人即趙子德之母梁麗霞於偵訊（見102偵23244卷第63頁至第64頁）、證人即查獲員警 曾健豪 於偵訊（見102偵23244卷第59頁至第60頁）之證述相符，復有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及毒品檢體送驗紀錄表各1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙及刑案現場照片6幀在卷可佐（見102偵23244卷第20頁至第22頁、第24頁、第27頁至第29頁、第51頁至第52頁），復有扣案如附表一所示之物在卷可資佐證。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度台上字第3821號判決參照）。本件被告於本院審理中供稱：本次我準備要以1,000之價格販賣給 趙子德愷 他命，賣一包可以賺150元等語明確（見本院卷第38頁背面至第39頁），足徵被告顯有營利之意圖，應屬無疑。
㈢綜上所述，堪認被告上開自白與事實相符，當可採信。本件
事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所
規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成（最高法院102年台上字第41號刑事判決意旨參照）。查本件被告李育璘供作販賣使用之扣案如附表一編號1所示之愷他命1包，究係何時地向何人以何代價購入，以及購入之時有無牟求將來販出賺取差價之營利意思，缺乏確切之事證可資證明，難認其於取得扣案之愷他命1包之初，即已著手於販賣愷他命之行為，惟被告基於販賣營利之目的而與證人趙子德交易愷他命，而有從中牟取不法利益之意圖，已如上述，而被告對於本件販賣愷他命之行為，客觀上有與證人趙子德透過電話聯繫達成交易之合意，亦有攜帶愷他命前往約定地點之舉動，顯見被告本件販賣愷他命之行為，客觀上已達著手犯行之階段，僅係因警到場查緝始未能交付愷他命，而無法將販賣行為完成而已。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟最終並未成功交付第三級毒品予證人趙子德，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡又被告本件經查獲販賣第三級毒品愷他命未遂之次數僅1次
且金額仍屬有限，而販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，縱依刑法第25條第2項規定減輕，法定刑仍為「2年6月以上有期徒刑」不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告欲販賣之第三級毒品之數量尚屬非鉅，次數僅1次，交易金額僅為1,000元，且尚未完成而未有實際獲利，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就此次販賣第三級毒品未遂科處最輕本刑2年6月以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品未遂罪行部分，按刑法第59條規定酌減其刑。
而被告有上開2種減輕其刑之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈢爰審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚巨，
竟為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，為犯後於本院審理中終能坦承犯行，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第7頁），素行尚可，其因短於思慮，致罹犯刑章，然犯後坦承犯行，已有悔改之意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。然被告為圖獲利，販賣毒品危害國人，為強化其法治觀念，並使被告記取本次教訓之考量，爰併依刑法第74條第
2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以期符合緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
㈤沒收：
⒈按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5
月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。
惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1所示之物，係由被告攜帶到場預備販賣予證人趙子德之愷他命1包乙情，業據被告自承在卷（見本院卷第37頁背面），自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
⒉又扣案如附表一編號2所示之行動電話1具，係被告所有
，為供其先與購毒者趙子德聯絡販賣毒品所用，復據被告供明在卷（見本院卷第37頁背面），為供被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至扣案如附表二所示之物，雖分為第三級毒品愷他命及第
二級毒品MDPV，且為被告所有之物，然遍查全卷並無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣第三級毒品未遂所用之物或因犯販賣第三級毒品未遂罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官李麗珍法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴佳柔中華民國103年12月17日附表一：（扣案應沒收之物）┌──┬───────────┬──────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│1│含愷他命成份之結晶顆粒│含袋毛重1.69公克，檢出第三級毒品愷他命成份。│││1包（含包裝袋1只）│（鑑定報告出處：102偵23244卷第52頁）│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│2│SONYERICSSSONT廠牌行│被告所有，且係供犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物│││動電話1具（內含門號098│。│││0000000號SIM卡1張）││└──┴───────────┴──────────────────────────┘附表二：（其餘扣案物）┌──┬───────────┬──────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│1│含愷他命成份之結晶7袋│含袋毛重7.49公克，57.5054公克，檢出第三級毒品愷他命│││（含包裝袋7只）│成份。││││（鑑定報告出處：102偵23244卷第52頁）│├──┼───────────┼──────────────────────────┤│2│含MDPV成份之褐色液體2│檢出第二級毒品MDPV成份。為被告另案涉犯持有第二級毒品│││瓶（含玻璃瓶2瓶）│之證物。││││（鑑定報告出處：102偵23244卷第52頁）│└──┴───────────┴──────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。