裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國106年03月01日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第943號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁浚騰
黃金翠上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13174號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為址設桃園市○○區○○路○○○號「金美美容養生館」之負責人，丁○○為甲○○僱用之按摩小姐，並於甲○○不在現場時，兼任櫃檯人員，負責引領客人至包廂內，再通知當班之按摩小姐進入包廂內服務。詎於民國104年6月5日晚上7時28分，員警丙○○喬裝客人前往消費，甲○○與丁○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻（起訴書誤載為性交，經公訴檢察官當庭更正）行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丁○○引領進入包廂內，再通知店內成年按摩小姐乙○○前往包廂，媒介並容留乙○○替客人從事以手撫摸男性生殖器至射精之猥褻行為（下稱半套性服務），收費方式為按摩90至100分鐘收費新臺幣（下同）1,200元，由按摩小姐分得720元（起訴書原載為700元，經公訴檢察官當庭更正），餘歸店家所有。經乙○○於按摩期間以手碰觸挑逗丙○○之生殖器表示可以為其進行半套性服務時，丙○○即表明身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，檢察官、被告甲○○、丁○○於本院準備程序中均同意其證據能力（見本院審訴字卷第24頁反面、本院訴字卷第15頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承為「金美美容養生館」之負責人，被告丁○○固坦承為該養生館之按摩小姐，惟均否認有何圖利容留猥褻行為之犯行。被告甲○○辯稱：不知道證人乙○○在養生館內與客人從事半套性服務行為，當初有告知證人乙○○不能從事違法行為云云。被告丁○○則辯稱：我們是輪班制的，由輪到的小姐自己接待客人，被查獲當天證人乙○○剛好在忙，所以由我開門，然後叫證人乙○○出來接待，我沒有帶證人丙○○進入包廂，我不是現場負責人，也不知道證人乙○○有從事半套性服務云云。經查：
（一）被告甲○○為「金美美容養生館」之負責人，僱用被告丁○○、證人乙○○在該養生館內從事按摩工作，收費方式為按摩90至100分鐘收費1,200元，六四分帳，由按摩小姐分得720元，餘歸店家所有等情，業經被告甲○○、丁○○於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中供陳明確（偵卷第5、11、42頁、審訴字卷第23頁、訴字卷一第13頁反面、14頁反面、訴字卷二第44至45頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（偵卷第18、55頁，訴字卷二第23頁反面），並有商業登記抄本存卷可參（偵卷第24頁），此部分事實，堪以認定。
（二）證人即喬裝客人之員警丙○○於偵查及本院審理中具結證稱：「金美美容養生館」遭桃園市政府警察局龜山分局多次查獲妨害風化案件，故長官指派我喬裝客人進入該養生館查訪。我於104年6月5日晚上7時28分許前往該養生館，當時只有被告丁○○一個人在櫃檯，是被告丁○○帶我到包廂內等待，後來證人乙○○進來幫我按摩，我有詢問證人乙○○消費方式是否為店門口紅布條上寫的1,200元，證人乙○○說是。剛開始是正常按摩，按到一半的時候，證人乙○○突然把手伸進我褲檔裡摸到我的生殖器，我問證人乙○○妳要做什麼，證人乙○○說要打，我說打什麼，證人乙○○說打炮不行，就用手比男性自慰的姿勢，手圈起來，上下擺動。我有問證人乙○○要不要加錢，證人乙○○說不用等語明確（偵卷第56頁、訴字卷二第20頁反面至22頁反面）。衡諸證人丙○○就喬裝客人前往消費之經過、按摩小姐暗示、詢問欲提供半套性服務之過程等情節，於偵查及本院審理中證述內容大致相符，並無明顯瑕疵可指，當係其親身經歷之事無訛，參以證人丙○○為員警，於執行公務之際，本即受有行政懲處責任之監督，又與被告2人均無糾紛，且於偵查及本院審理中亦均經具結而為證述，衡情應無僅為了績效而甘冒偽證罪之刑罰及遭行政懲處之風險，羅織不實證詞以誣陷被告2人之可能與必要，是證人乙○○於上開時、地，確實欲提供證人丙○○半套性服務，並徒手觸碰證人丙○○之生殖器一節，亦堪以認定。至證人乙○○固於警詢、偵查及本院審理中證稱：沒有向證人丙○○表示提供半套性服務云云，然其在該養生館內從事猥褻行為之事，關乎己身是否違反社會秩序維護法，本難期待其真實陳述，故證人乙○○此部分證詞難以採信。
（三）被告丁○○雖辯稱其非現場負責人云云，然同案被告甲○○於警詢中證稱：營業時間內，如果我在店內，由我帶客人找哪位小姐按摩，我不在時就委託現場小姐等語（偵卷第11頁反面至12頁）。而證人丙○○進入該養生館後，係由在櫃檯之被告丁○○引領進入包廂內，並通知證人乙○○前往包廂服務乙情，業據證人丙○○於偵查及本院審理中具結證述明確（偵卷第56頁、本院訴字卷二第21頁反面），則被告丁○○並非單純為按摩小姐，其於同案被告甲○○不在該養生館現場時，兼任櫃檯人員，帶領客人前往包廂，並通知證人乙○○前往包廂，而媒介並容留證人乙○○為客人進行半套性服務，係為同案被告甲○○管理現場之人。
（四）被告2人雖同辯稱不知證人乙○○與客人從事半套性服務云云。惟查：
1.證人乙○○從事半套性服務之「金美美容養生館」包廂，僅以布簾隔間，無法上鎖，且櫃檯所在之大廳與包廂間通道亦僅以布簾相隔，有現場照片在卷可參（偵卷第29至33頁），則該包廂隱密性甚低，被告2人自得隨時在走道上巡視，並不難查知包廂內之情形。而按摩行業一旦遭警查獲確有從事猥褻行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使店內小姐生計受阻，故為避免店內小姐從事猥褻行為，理當設法加強管理、巡視。查被告甲○○於警詢中供稱：我有告知店內小姐提供客人消費之內容就是按摩跟推拿，他們在廂房內幹什麼我不知道等語（偵卷第11頁），及於本院準備程序中供稱：我跟證人乙○○說只能做純按摩不能做違法的工作，如果做違法的工作要自行負責等語（本院訴字卷一第14頁）；被告丁○○於警詢及偵查中供稱：喬裝客人之員警進入店內時，由我上前開門，然後叫當班的小姐出來接待，之後我就去看電視了等語（偵卷第4頁反面、42頁）；及證人乙○○於本院審理中具結證稱：介紹我來的人說「金美美容養生館」不允許做任何有情色的交易。但沒有說做了情色的交易會受什麼樣的處罰，我於104年6月5日當日遭警方查獲後，店家沒有對我處罰或要我賠償等語（訴字卷二第24頁反面至25頁），可知被告甲○○雖口頭禁止證人乙○○不得從事情色的交易，但無嚴格執行此項規定之真意，而被告丁○○於接待客人及證人乙○○進入包廂後即未加聞問，任由證人乙○○在其可得管領、監督之範圍內為客人提供半套性服務，顯然被告2人均有授意或默許證人乙○○在店內從事猥褻行為之意思。
2.又被告甲○○於本院審理中供稱：我從104年4月的時候開始營業，被告丁○○從104年4月就在金美美容養生館工作，證人乙○○是從104年6月開始工作，證人乙○○來工作幾天後就被查獲了等語（訴字卷一第13頁反面至14頁），被告丁○○於本院審理中供稱：104年6月5日被查獲前，證人乙○○在店裡工作只有幾天而已等語（訴字卷一第14頁）。核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：
我才工作一個星期就發生本案等語（本院訴字卷二第24頁）大致相符，衡諸常情，證人乙○○如未經負責人即被告甲○○、現場負責人即被告丁○○之允許，才剛到該養生館上班，怎敢私自為來店之客人進行半套性服務，且證人乙○○並未與證人丙○○另行約定半套性服務之價金，在無額外報酬之情形，證人乙○○實無必要冒著違反店內規則被開除之風險，並增加自己工作內容，足可證明證人乙○○為客人進行半套性服務，係經過被告2人之同意而為之，故被告2人辯稱不知道乙○○與客人從事半套性服務行為云云，並不可採。
3.再者，被告甲○○既身為按摩店之經營者，則店內小姐是否具有按摩之專業能力，當直接影響店內提供服務之品質及店家盈虧，理應相當在意。然依證人乙○○於本院審理中具結證稱：我透過朋友介紹說這家「金美美容養生館」需要人，所以我直接就去上班，我沒有按摩的執照或是受過相關按摩訓練的課程，是透過朋友大概介紹工作是怎麼做的，透過朋友學的等語（本院訴字卷二第23頁反面至24頁），則被告甲○○就店內小姐是否專精按摩技術，並不在意，更可證明該養生館並非以提供專業按摩服務作為店內收入來源，反係藉著店內小姐與客人從事猥褻行為營利，以此招攬客源增加營業收入，則被告甲○○對於證人乙○○有提供半套性服務之行為，應知之甚詳。而被告甲○○自104年4月間開業以來即聘請被告丁○○為店內小姐，並於被告甲○○不在現場時看僱櫃檯，店內又僅有被告丁○○、證人乙○○及另1位按摩小姐，人數不多，則被告丁○○對於店內收入來源及證人乙○○有提供半套性服務之行為，亦難推託為不知情。
（五）按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件查獲當時，被告甲○○雖不在該養生館內，但其既為負責人並實際經營該養生館，而被告丁○○係由其聘請之按摩小姐兼任櫃檯人員，負責引領客人至包廂，並通知證人乙○○前往包廂，媒介並容留證人乙○○與客人為猥褻行為，且「金美美容養生館」收費方式為按摩90至
100分鐘收費1,200元，六四分帳，由按摩小姐分得720元，餘480元歸店家即被告甲○○所有，則證人乙○○若以提供半套性服務吸引客人，可誘使來店客人增多，提高營業業績，被告2人將因媒介、容留證人乙○○於店內與客人為猥褻行為而直接或間接獲利，被告2人顯有以此方式共同經營該養生館獲利之犯意聯絡，故被告2人間有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯，對於本件全部行為所發生之結果均應負責。
（六）綜上所述，被告2人所辯均不可採，本案事證明確，被告2人犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照），再按刑法第231條第1項前段條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介，則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號判決意旨參照）。「金美美容養生館」內之按摩小姐即證人乙○○為喬裝客人之員警即證人丙○○進行半套性服務，該半套性服務已係性交以外，足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，被告2人明知此情，仍媒介並收容留置，被告2人均已該當刑法第231條第1項所規定之媒介、容留行為，且藉此牟利，縱令喬裝客人之員警未與按摩小姐實際進行半套性服務，亦無論被告2人是否已現實取得利益，皆仍無礙被告2人上揭行為之成立，是核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅記載被告2人之圖利容留事實，惟媒介、容留行為乃屬同一犯罪，是該媒介部分亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
（二）被告2人有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）爰審酌被告甲○○不思以正當方式經營「金美美容養生館」，被告丁○○為該養生館之按摩小姐兼櫃檯人員，被告
2人竟意圖營利，共同容留證人乙○○與他人為猥褻之行為，破壞社會善良風氣，所為非當，兼衡被告2人之分工情形、容留女子為猥褻行為之人數、次數、情節、手段，及被告2人犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（四）沒收：
1.扣案之按摩油1瓶係店內小姐用以油壓時使用，業經被告
2人於本院審理中供陳在卷（訴字卷二第42頁），核與證人乙○○於本院審理中證述相符（訴字卷二第26頁反面），是該瓶按摩油與被告2人所為容留、媒介女子與他人為猥褻行為之犯行無直接關聯，自難認係供被告2人為本案犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
2.又證人丙○○為偵查犯罪本無消費之意，且在證人乙○○尚未為猥褻行為前即表明身分而查獲犯罪，並未支付任何費用，是被告2人均無犯罪所得可言。
3.另起訴書雖記載被告丁○○領取每個月1萬8,000元報酬，然為被告丁○○所否認，共同被告甲○○雖曾於偵查中供稱：被告丁○○有基本薪資1個月1萬8,000元云云（偵卷第56頁），惟於本院準備程序中供稱：該1萬8,000元係屬零用金，支付店內開銷云云（審訴字卷第23頁、訴字卷一第14頁），及於本院審理中供稱：原有給付被告丁○○每個月萬8,000元底薪之計畫，後來被查獲停業未給付云云（訴字卷二第45頁），說詞反覆，尚難認被告丁○○確有領取上開報酬獲有不法利得之事實，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官薛全晉到庭執行職務中華民國106年3月1日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官陳郁融法官吳佩玲如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國106年3月2日
書記官蕭尹吟附錄本案論罪科刑法條刑法第231條第1項前段（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。