臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第136號刑事判決

裁判日期：民國103年03月25日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第136號上訴人即被告 張冬堂 上訴人即被告 陳膺 中上一人選任辯護人 簡燦賢 律師
邱劭璞 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第102、293號中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2202號；追加起訴案號：
同署101年度偵字第2783號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張冬堂侵入住宅暨定應執行刑部分撤銷。
張冬堂被訴侵入住宅部分無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、張冬堂與 陳膺中 2人係鄰居關係，雙方因張冬堂所飼養之小狗經常便溺於陳膺中停放於路旁之車輛車輪邊而素有怨隙。於民國（下同）100年3月2日，因陳膺中認為張冬堂所飼養之小狗又在其汽車旁大小便而再起爭端。張冬堂竟基於傷害之犯意，先於當日中午12時20分許，在陳膺中位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號前原供行人自由行走之騎樓，徒手毆打陳膺中，致陳膺中受有臉、頭皮及頸之鈍挫傷、腦震盪、胸壁鈍挫傷等傷害。陳膺中遭張冬堂毆打後，心生不滿，遂基於恐嚇之犯意，旋於張冬堂欲走回其○○○街00號時，持番刀尾隨張冬堂，致張冬堂心生畏懼，致生危害於其安全。
二、案經陳膺中、張冬堂分別訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件上訴人即被告張冬堂、被告陳膺中均不服原審判決，提起第二審上訴，張冬堂之上訴理由狀載明係就原審判處侵入住宅、傷害不服（見本院卷第17頁）；陳膺中之上訴理由狀則敘明對原審認定其有恐嚇犯行部分不服（見本院卷第8頁）；惟就原審判決關於其二人另被訴犯公然侮辱罪因互相撤回告訴而諭知均公訴不受理部分，均未聲明不服，則依上訴人2人之真意，並未對該諭知不受理部分提起上訴。又張冬堂另經原審諭知被訴恐嚇罪部分無罪，此部分亦未據檢察官提起上訴。且經本院於103年1月9日準備程序當庭詢問，檢察官稱：就本件判決並未上訴，只有二位被告上訴；被告張冬堂稱：就原審所判侵入住宅及傷害罪，我都要上訴；被告陳膺中稱：我沒有恐嚇，我要上訴；被告陳膺中之辯護人稱：就被告陳膺中恐嚇部分提出上訴，至於（陳膺中)遭被告張冬堂恐嚇部分，被判無罪，我們並未請求檢察官上訴各等語（見本院第92頁背面）。從而，本件上訴之範圍，限於原審判決關於論科上訴人即被告張冬堂侵入住宅、傷害罪刑及論科上訴人即被告陳膺中恐嚇罪刑部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 ，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡本院經查：
⒈被告張冬堂於警詢及偵查中之陳述，對被告陳膺中而言，屬
被告以外之人於審判外之陳述，業經被告陳膺中之辯護人於原審爭執其證據能力（見原審卷第25頁），且被告張冬堂於偵查中之陳述，係受檢察事務官之詢問，並非向檢察官所為，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項之規定，其於警詢及偵查中之陳述，不得作為認定被告陳膺中犯罪之證據。⒉被告陳膺中及證人 呂文煌 、 謝秀英 、 陳彥中 、 余傳勇 、鄒自
立於警詢及偵查中之陳述，對被告張冬堂而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，業經被告張冬堂於原審選任之辯護人爭執其證據能力（見原審卷第25、33頁），且被告陳膺中及證人呂文煌、謝秀英、陳彥中、余傳勇、 鄒自立 於偵查中之陳述，係受檢察事務官之詢問，並非向檢察官所為，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項之規定，其等於警詢及偵查中之陳述，亦不得作為認定被告張冬堂犯罪之證據。
⒊惟上開無證據能力之供述，仍得為無罪判決所使用，亦得作
為彈劾證據，作為爭執被告、證人陳述之證明力之用（最高法院96年度臺上字第1497號、100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
㈢復按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100年度臺上字第457號判決意旨參照）。
被告張冬堂之辯護人於原審雖就卷附衛生署花蓮醫院診斷證明書之證據能力部分聲明異議，惟此乃依據醫師執行醫療行為並製作病歷後，由醫院出具診斷證明書，有行政院衛生署花蓮醫院101年7月23日花醫歷字第0000000000號函附之急診病歷在卷足憑（見原審卷第149至152頁），是該病歷及診斷證明書均係醫師於醫療業務過程中製作之紀錄文書，依上說明，自具有證據能力。
㈣至本案認定事實存否所引用卷內除前開證據外，其餘所有卷
證資料（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。又本件被告及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第93頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、駁回上訴部分：
一、訊據被告張冬堂固不否認當日有與陳膺中發生爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有與陳膺中發生任何肢體上的衝突，也沒有身體上的接觸云云。經查：
㈠被告張冬堂於上揭時、地徒手毆打陳膺中後腦杓、腹部、胸
部、背部之事實，業據告訴人即同案被告陳膺中於原審審理時指述綦詳（見原審卷第23、24、90頁），而證人陳彥中於原審審理時結稱：伊到陳膺中家聊檜木的東西，看到陳膺中面對紗門削木頭；伊聊天聊的口渴便進去客廳泡茶，伊端茶具去廚房洗的時候，聽到吵架與東西碰撞的聲音，但伊沒有出去看；伊把茶具洗完放在客廳之後，有在紗門裡面往外看騎樓的情形，看到一堆人圍在那裡，及陳膺中的鄰居在勸架；伊在（客廳）裡面看，因為出去之後伊會害怕事情各等語（見原審卷第98至105頁）。於本院審理中則證稱：伊沒有看到張、陳2人發生衝突，伊只是聽到類似有東西掉到地上和罵人的聲音；陳膺中有跟伊說身體不舒服，但伊沒有仔細看陳膺中有沒有受傷，陳膺中只有跟伊說他被鄰居打，但沒有說鄰居的名字，當時陳膺中並沒有說他如何被打，打哪裡；及發生事情之後，陳膺中在房子裡面說他被打，然後他就叫伊回去，伊就走了，走的時候，人都散光了各等語（見本院卷第102頁背面、121頁背面、122頁正面）。經核證人陳彥中前開證詞，與告訴人陳膺中於原審證稱：當時伊在削木頭，伊跟同事是在聊天，伊同事繼續泡茶，....伊就繼續削漂流木，張冬堂就跑來重擊伊的頭部，伊就倒地，倒地後，其又踹伊的腹部、背部等語（見原審卷第90頁），暨證人呂文煌、謝秀英於原審證述當日聽到爭吵聲後至陳膺中住處外察看時，已有人將被告2人勸開（見原審卷第76、83頁）等情節互相一致。且證人陳彥中證稱並未親見衝突發生，僅聽見吵架及東西碰撞（原審）或罵人及東西掉到地上（本院）之聲音，顯與案發當天張、陳2人係因狗尿輪胎乙事爭吵，及陳膺中斯時面向紗門處理漂流木因而背朝外面，故當張冬堂跑來時，陳膺中未及防備而旋遭毆打倒地，始發出碰撞或身體倒地之聲音等若干情節，均相符合。且證人陳彥中果欲迴護告訴人陳膺中，又豈有陳稱僅「聽聞聲響」卻未「親見」發生過程之理？足見自其證述，應非子虛。被告張冬堂徒以當日未見證人陳彥中現身及陳彥中亦未親見衝突過程，空指證人陳彥中證言不可信，自無可取。
㈡抑且，告訴人陳膺中確實受有臉、頭皮及頸之鈍挫傷、腦震
盪、胸壁鈍挫傷等傷害一節，則有衛生署花蓮醫院100年3月2日（100）花醫字第0000000號診斷證明書及行政院衛生署花蓮醫院101年7月23日花醫歷字第0000000000號函附之急診病歷在卷可稽（見花蓮縣警察局花蓮分局刑案偵查卷第16頁、原審卷第149至152頁）。是 陳某 所受傷勢，與其指述被告張冬堂傷害之手法、情節並無扞格，又其受有鈍挫傷之處為臉、頭皮、頸、胸壁等對人之身體、健康可能造成重大損傷之部位，尚且其已達腦震盪之程度，殊難認有何自行造成之可能。況證人陳彥中亦如前證稱：陳膺中有告知遭鄰居毆打等語，從而堪認告訴人陳膺中之指述應屬實在。雖被告張冬堂辯稱：關於驗傷的部分，是因為陳膺中跟伊吵架那天，可能他們兩兄弟在裡面摔杯子破掉，所以割傷了，並且利用這個去驗傷，伊沒有打他云云（見原審卷第69頁），但陳膺中所受之傷害均屬鈍挫傷，並非利器割傷，是被告張冬堂此部分所辯，顯不可採。
㈢又自監視器翻拍照片觀之，最初即係被告張冬堂站在被告2
人住處間，並指向畫面左方（見花蓮地方法院檢察署100年度核交字第462號偵查卷第21頁，以下稱核交卷），而畫面左方即被告陳膺中住處一事，為被告張冬堂所不否認，復有被告2人住家門口照片1張在卷可查（見核交卷第58頁），並經證人即鄰居呂文煌於原審證述無訛（見原審卷第77頁）。
另證人鄒自立於原審證稱：伊開車經過張冬堂家，看到他在外面，伊習慣性跟他打招呼，伊感覺張冬堂人是在走動的，是往回家的方向；張冬堂是面對其住家，是從右邊過來，是北往南的方向各等語（見原審卷第161頁），觀之證人鄒自立此部分證詞及證人陳彥中前開證述，告訴人陳膺中本係於其住處之騎樓內處理漂流木，而陳彥中在陳膺中住處廚房內，有聽聞外面有爭吵聲及物品碰撞聲，至鄒自立亦看見張冬堂由陳膺中住處方向返回其住處，可知在此之前，被告張冬堂應曾進入陳膺中上址住處前方之騎樓，並與陳膺中發生爭吵且加以毆打，堪可認定。從而，被告張冬堂辯稱未進入騎樓亦未毆打陳膺中云云，即無從置信。
㈣另告訴人陳膺中及證人陳彥中雖均供證稱：在陳膺中遭被告
張冬堂毆打前，陳膺中正持刀削漂流木等語。然陳膺中於警詢時係陳稱：被告張冬堂毆打完伊之後伊才拿柴刀（見警卷第7頁，柴刀即本案扣案之番刀，以下同），嗣於偵查中始提及證人陳彥中在其住處客廳泡茶，與其隔著紗門聊天，及其當時有用柴刀削漂流木之事實（見核交卷第7頁），於原審亦證稱伊當時在持扣案的刀子削漂流木（見原審卷第91頁），是就告訴人陳膺中遭毆打當時，手中有無持刀乙節，其前後所陳即有不符。雖本件堪認張冬堂進入其騎樓並毆打被告陳膺中時，被告陳膺中手上當未持扣案之番刀，而係於張冬堂毆打被告陳膺中後返回其住處之際，被告陳膺中始憤而拾起番刀尾隨張冬堂，而應以其於警訊中所述較為可信（此部分詳容後述）。但此部分關於告訴人陳膺中於遭被告張冬堂毆打之時是否手中持有扣案番刀之陳述，因陳某本件亦被訴涉有恐嚇犯行，故同時具有指述（對被告張冬堂之傷害犯行）及供述（對自己被訴恐嚇犯行）之性質。是其於第一時間持刀與否，與被告張冬堂是否成立對其傷害之犯行，並無直接影響，反與其本身被訴恐嚇犯行存有關涉，是前開告訴人陳膺中指述不一部分，究係因記憶不清而致陳述存有差距，又抑或因為卸免己身恐嚇罪責，而為對己有利之變異，固不無疑問；復觀之扣案番刀柄粗刃長，得否用以削剝漂流木，亦有可疑，然無論如何，就此一細節畢非被告張冬堂成立傷害罪之關鍵。申言之，即便告訴人手中持有扣案番刀正在銷漂流木，惟或因被告張冬堂係自外進入騎樓，復因陳膺中係背後朝外，張冬堂仍得乘其不備施以襲擊，又或因張冬堂無懼於陳膺中手中之刀械，仍加以毆打，均不無可能。但張冬堂確有傷害之事實，業據本院認定如前，是自難僅以告訴人此部分當時有無持有番刀之供述前後有所差異，即可據此加以推翻，遽謂張冬堂並未毆打陳膺中，殊為顯明。
㈤至陳膺中有無第一時間向在場其他人陳述受被告張冬堂傷害
乙節，固據證人鄒自立於原審證稱：（陳膺中）是說被欺負，後來有拉扯，但是當時沒有感覺到拿刀的男子（即陳膺中）有受傷的情形；證人即處理警員余傳勇於原審證稱：當時沒有看到陳膺中受傷，當時陳膺中沒有跟伊說有受傷，只是當時伊要請陳膺中來派出所做筆錄時，他好像說他有受傷要去醫院驗傷，有無受傷伊是沒有親眼看到各等語。然告訴人陳膺中既已向證人鄒自立提及遭受「欺負」，並向處理警員說明有受傷要至醫院驗傷，另如前所述亦已告知證人陳彥中其遭鄰居毆打，是陳膺中就其遭受張冬堂暴力傷害之情，並非全未於當場或接近之時間告知在場見聞之人。而是否當場向在場其他人詳述受害經過，或於員警第一時間到場時即提出告訴，此涉及個人諸多考量，自難以告訴人陳膺中數日後始檢具傷單提告，遽認其指述不實在。
㈥再參酌陳膺中所受上開係受鈍挫傷之傷勢及受傷之部位，在
陳膺中有著衣之情形下，本即難於初始或自外觀上容易察覺，故本件雖無人親見陳膺中身上確實存有傷害，亦難謂有何悖於情理之處。且陳膺中係於案發當日下午3時6分許即至衛生署花蓮醫院就診，並提出上開診斷證明書載明傷勢，其於原審審理時並陳明：伊被張冬堂毆打完後之後有嘔吐很不舒服，身上有一些傷，伊就於100年3月2日下午3時去署花看醫生驗傷等語（見原審卷第93、94頁）。按其就診驗傷之時間與事發僅差距數小時，且其所述嘔吐不舒服之症狀，亦與腦震盪之症狀相符，自足認告訴人陳膺中前開驗傷暨傷勢之景況，並無何與一般常情不符之處。
㈦另證人呂文煌、謝秀英、余傳勇均係雙方發生爭執後始到場
，證人陳彥中則稱當時伊在廚房內，已如前述，自屬均未親見被告張冬堂傷害陳膺中之事實經過，惟證人及被告張冬堂之妻 黃桂英 於原審審理時卻稱：當天張冬堂沒有無打陳膺中，因為伊當下都在那裡等語（見原審卷第109頁）。然自監視器翻拍照片以觀，係被告張冬堂在與告訴人陳膺中彼此住處之中間，並手指陳膺中住處方向後，此時證人黃桂英始自被告張冬堂之住處方向出現而立於 張某 身旁（見核交卷第20、21頁），則證人黃桂英於告訴人陳膺中指陳被告張冬堂傷害之時點，是否處於得在場見聞之處，顯然可疑，自難以據此為有利於被告張冬堂之認定。
㈧綜上所述，被告張冬堂確有於上揭時、地傷害陳膺中之犯行
，其否認犯罪之辯解無非卸責之詞，無由採信。本件事證已臻明確明，被告張冬堂部份犯行已堪認定，應依法論科。
二、被告陳膺中固坦認有先與告訴人張冬堂發生爭執，且當時持有扣案番刀，後為鄒自立取走之事實，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊當時在持扣案的刀子削漂流木，張冬堂衝到伊車庫（騎樓）打伊後腦杓、腹部、胸部、背部，接著刀子還是在伊手上，伊有叫張冬堂不要打伊，伊就躲到車庫的屋簷下，刀子都沒有對著張冬堂，伊都是放在身後，貨車司機有來勸架，伊就把刀子交給貨車司機等語。被告陳膺中之辯護人其辯護稱：被告陳膺中當時遭毆打後，是持刀跟出門口看狀況，才剛走到門口，證人鄒自立開車經過，並請被告將番刀交給其處理，當時張冬堂已返回家中門口係背對陳膺中及鄒自立，故張冬堂發現陳膺中曾手持番刀，已經是被告陳膺中將番刀交給鄒自立以後，故可知陳膺中並無恐嚇意圖，且惡害之通知並未到達張冬堂，與恐嚇之要件不符等語。惟查：
㈠被告陳膺中有從其住處拿刀出來尾隨張冬堂之事實，業經告
訴人張冬堂指述歷歷（見原審卷第23頁），證人鄒自立於原審審理時則結稱：100年3月2日當天伊要上班，伊要跟張冬堂打招呼，跟張冬堂打完招呼，他也有回應，後來發現有人（即被告陳膺中）拿刀跟著他過來，伊當下就停車擋在他們二人之間，告訴拿刀之人『有什麼事好好談，把刀子給我』，那個人也把刀子給伊；當時張冬堂是在走動當中，伊在開車當中就是打聲招呼，但是伊跟他打招呼的時候，就看到後面有個人拿刀子跟在張冬堂後面，所以伊覺得情況不對，伊就停車然後下車，去跟那個年輕人有話好好談；拿刀子的人也有講一些話，伊當場就是感覺他很生氣，不然通常人不會沒事拿刀子跟著人家；拿刀的男子應該是沒有咆哮，因為他是跟在張冬堂後面，伊去拉他的時候，可能是有講一點髒話，我介入到他們中間之前，伊擋著持刀的那個人，問他有什麼事好好講，希望他把刀子交給我，他也把刀子交給伊，當時那個人刀子是放在下面，沒有舉起來因為拿刀的男子是跟在張冬堂後面，伊第一個反應就覺得他是針對張冬堂，所以伊才會能阻擋，就儘量阻擋；當時伊跟張冬堂打招呼的時候，他也是很正常的跟我打招呼，是後來才看到刀子，張冬堂才有情緒上的反應；當時張冬堂往他家的方向走，背後是陳膺中拿刀子跟在後面，兩人都在走動，間隔大概兩、三步的距離，所以伊才下車去問拿刀男子（陳膺中）有什麼事，請他有什麼事不要那麼衝動等語各等語（見原審卷第161至169頁）。核與證人謝秀英於原審證述伊嗣後到場，當時確有一男子出面勸架，並將刀子交予其保管等節彼此相符（見原審卷第81頁），並與監視器翻拍畫面所示經過情形亦無不合（見核交卷第20頁），再考量證人鄒自立、謝秀英與被告陳膺中或告訴人張冬堂均乏任何特殊利害關係，自無設詞入罪或迴護之動機，當足採信。
㈡又關於陳膺中持刀之時點，被告陳膺中先於警詢中自承：是
張冬堂毆打完伊之後伊才拿柴刀，警告張冬堂不要再毆打伊；伊是因為遭張冬堂毆打才會拿柴刀等語（見核交卷第7頁），嗣於偵查中始提及證人陳彥中在其住處客廳泡茶，與其隔著紗門聊天，及其當時有用柴刀削漂流木之事實（見核交卷第7頁），於原審準備程序中亦供稱伊當時在持扣案的刀子削漂流木等語（見原審卷第23頁）。復於原審審理中經詢問何以警訊陳述與原審準備程序不合時稱：因為當時的情形伊正在削漂流木，伊是面對我家客廳，背對門口，伊是正在削的動作，他來打我，我的刀子就鬆掉，伊也很害怕他拿刀子來對我不利，所以伊才會再把刀子拿起來，請張冬堂不要再過來，因為當時在警詢，警察問的很簡短，問伊是否拿刀，伊也只是簡單的回答；伊當時在削漂流木，當時刀子在伊手上，後來刀子有掉下，伊很害怕張冬堂會拿刀子來打我，所以伊有把刀子撿起來。伊在偵查時所謂拿著刀子往外跑，是跑到伊家車庫（騎樓）的屋簷下，伊認為那還是在伊家裡，所以伊方才說那是在伊家裡等語（見原審卷第91、94頁）。然依證人鄒自立前揭證述，被告陳膺中係於張冬堂返回其住處之過程中，持刀跟隨在張冬堂之後，且看起來很生氣，而張冬堂本神色正常，於證人鄒自立勸阻被告陳膺中後，張冬堂見被告陳膺中拿刀，始有情緒反應，顯見張冬堂係於斯時始見被告陳膺中持刀尾隨其後。再果若被告陳膺中於張冬堂進入其住處前騎樓時即持續拿刀直至張冬堂離開，衡情張冬堂當無可能在此情形以徒手毆打被告陳膺中，而陳膺中竟不持刀抵抗或嚇阻之理。是顯見無論被告陳膺中本來是否在削漂流木，但於張冬堂進入其騎樓並毆打被告陳膺中時，被告陳膺中並未持扣案之番刀，而係於張冬堂毆打被告陳膺中後欲返回其自己住處之際，被告陳膺中始憤而拾起番刀尾隨張冬堂，故堪認被告陳膺中係於告訴人張冬堂毆打後才拿刀尾隨，並加以恐嚇，始符於事理。故此部分應以被告陳膺中於警訊中之供述合於事實，足以採憑，其嗣後於偵查、原審及本院審理中變異之供述，容或因記憶不清而致陳述存有差距，或因卸免己身恐嚇罪責而為，尚難遽信。
㈢至證人黃桂英雖於原審審理時證稱：當時被告陳膺中右手拿
番刀，左手拿刀柄說要把我們砍死，後來鄒自立的車就來，被告陳膺中的刀在揮舞，伊與張冬堂就一直躲，躲到外面的馬路上等語（見原審卷第108頁），惟此與證人鄒自立上述證詞有所出入，且觀之卷附監視器畫面翻拍畫面，自證人黃桂英出現在畫面中，直至證人鄒自立到場後，均未見張冬堂與證人黃桂英有何閃躲到外面馬路之情形，顯難認被告陳膺中當時有拿刀揮舞之事實。然按被告陳膺中所持之番刀，乃金屬材質，並可用於剝削物品，質地當屬鋒利，此有卷附照片1張可參（見核交卷第31頁），並經本院當庭提示無訛，客觀上顯然具有相當之危險性，縱未以之揮舞，但手持該刀械並以2、3步之距離刻意尾隨他人，亦當足使他人心生畏懼，從而自堪認定被告陳膺中確有以此恐嚇，施加危害於告訴人張冬堂之故意。就此觀諸證人鄒自立證述：張冬堂於見到被告陳膺中持刀後，即有情緒反應乙情，且被告陳膺中亦供承：張冬堂看到伊拿刀，就呼喊他的家人趕快報警等語（見原審卷第24頁），益徵此一行為已使張冬堂心生畏懼，並致生危害於其生命、身體之安全。是被告及辯護人所辯無恐嚇意圖及惡害之通知並未到達張冬堂，與恐嚇之要件不符云云，與事實不符，均屬諉卸避就之詞，殊不足採。
㈣是以，被告陳膺中當時係基於恐嚇之犯意，而有上揭恐嚇犯行，亦堪認定，應依法論科。
三、核被告張冬堂所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告陳膺中所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。原審於此部分乃依上開法律規定予以論科，並審酌被告張冬堂、陳膺中2人僅因細故，即動輒以傷害、恐嚇之手段解決問題，實不足取，而被告張冬堂徒手毆打陳膺中，造成陳膺中所受之傷害不輕，至被告陳膺中以刀械恐嚇他人，手法容劣，然其僅有手持並無進一步行為，並在他人勸阻後即將刀械交由他人，情節非重，另念及被告2人犯後猶否認犯行，兼衡被告張冬堂國中畢業之智識程度、被告陳膺中大學畢業之智識程度等一切情狀，就其等所各犯上開之罪，分別量處被告張冬堂拘役50日、被告陳膺中拘役30日，並就被告陳膺中之從刑部分說明：扣案之番刀1把，為被告陳膺中所有並供其本案犯罪所用，應予沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告
2人就此部分猶執 陳詞 提起上訴，否認犯行，求予撤銷原判決，改為無罪之諭知，均無理由，應予駁回其等之上訴。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨另以：被告張冬堂所為前開傷害告訴人陳膺中之行為，係在陳某位於花蓮縣花蓮市○○○街之住宅內為之，因認被告張冬堂尚犯有刑法第306條第1項之侵入住宅罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有此部分侵入住宅罪嫌，無非係以告訴人陳膺中之指訴及證人陳彥中之證詞為其依據。訊據被告固堅決否認有何此被訴侵入住宅部份之犯行，辯稱：伊並未進入陳膺中住家前面之騎樓云云。經查，被告張冬堂本件係進入告訴人陳膺中位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號前原供行人自由行走之騎樓，徒手毆打陳膺中之事實，業據本院認定如前，被告張冬堂猶予否認，辯稱其未進入騎樓云云，雖不可採。惟按刑法第306條第1項侵入住宅罪之構成要件，係無故侵入「他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦」等處所，始能該當。所謂住宅固指供人起居飲食等日常生活所使用之房宅；建築物則指有牆壁門窗頂立附著土地可避風雨，供起居休息之工作物；至附連圍繞之土地則係指附連或圍繞他人住宅或建築物之土地，以設有牆垣、籬笆或鐵絲網等以資隔離之附連圍繞住宅或建築物之土地為限。經查本件被告張冬堂傷害告訴人陳膺中之地點係在陳某住處前之騎樓，非於其住屋內，顯非住宅，已無疑問。且該騎樓雖兩面圍起，後方則為住家紗門，但正前方並非封閉而仍屬敞開乙情，有照片3幀在卷可稽（見同上核交卷第57頁），是亦不符建築物或附連圍繞土地之定義。又縱認本件騎樓係屬告訴人陳膺中住處即○○○街000號建物之一部，惟按「騎樓通道建造係為供公眾通行之用者，所有人雖不因此完全喪失管理、使用、收益、處分之權能，但其利用行為原則上不得有礙於通行，道路交通管理處罰條例第3條第1款即本此而將騎樓納入道路管制措施之適用範圍」（大法官會議第564號解釋文參照）。是則騎樓之本質在供公眾通行之用，其使用權已受限制，應定性為「供公眾使用」，非屬私用，否則非但有損於公益，且與民法第148條第1項前段「權利之行使，不得違反公共利益」之規定相違。從而，個人或居住權人不得主張騎樓有不受其他人侵入留滯其內干擾與破壞之權利，自非屬刑法侵入住宅罪之適用對象，應甚明確。是則本件傷害之發生地點係在陳膺中位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號住處前原供行人自由行走之騎樓，縱其違反道路交通管理處罰條例第
82、83條之規定，擅以增加結構方式對左右兩側區隔，致不能與相鄰住家之騎樓相通，並作為其停放車輛及擺放物品所用，而無法作為公共通道之用，惟揆之前揭說明，亦不能單以此並非合法使用之既存事實，而違反法律規定或公益意旨，遽因該騎樓已與外界有所區隔，即逕予認定告訴人陳膺中得獨立排他使用，並成為其居住場所之一部分。因此，被告張冬堂進入上開供公眾通行使用之騎樓傷害告訴人陳膺中，自無所謂侵入住宅罪成立之可言，是此部分自難認定被告張冬堂有何侵入住宅之犯行。
四、綜上所述，被告張冬堂雖進入告訴人陳膺中位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號前原供行人自由行走之騎樓以遂行其傷害犯行，惟因騎樓並非刑法第306條第1項侵入住宅罪之適用對象，自不得以該罪相繩，而應為無罪之諭知。原審失察，就此部分遽以論罪科刑，併與另犯傷害罪刑部分定其應執行刑，即不無可議。被告張冬堂就此所為之上訴，為有理由，自應由本院將原判決前開部分予以撤銷，並依上揭所引法條及判例意旨，逕為被告張冬堂被訴侵入住宅罪部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官江德民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年3月25日
書記官陳有信附錄本案論科刑法條：
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。