裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上易字第326號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上易字第326號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告包志強000000上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第156號中華民國110年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度毒偵字第65號、110年度毒偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月21日晚間8時16分許，在嘉義市○區○○里○○路000號0樓之0住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣經警 於同年月24日晚間9時50分許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按：㈠起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
㈡毒品危害防制條例業於108年12月17日修正，於109年1月15日
公布，並於109年7月15日施行（下稱新法），其中增訂第35條之1第1款、第2款前段分別規定，本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。而修正後第20條第1項、第3項分別規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照。
㈢縱認被告經檢察官為「附命緩起訴」後再犯施用第一、二級
毒品罪，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列理由，亦應就後案適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定：
⒈修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。
⒉肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布，將名稱改為毒品危害
防制條例，對施用第一級、第二級毒品者係採「除刑不除罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒等處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品危害防制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第23條，仍本斯旨，其後歷次修正，亦無變更。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。
⒊97年4月30日修正公布毒品危害防制條例第24條第1項及109年
1月15日公布之新法，已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及該條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依該條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依該條例第24條（業經公布自110年5月1日施行）第1項，檢察官得為「附命緩起訴」，而「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得命被告於一定期間內遵守或履行其他事項等（例如支付公益金、義務勞務、完成其他適當之處遇措施）。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以對相關規定遵守、履行等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，自難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。
⒋觀之修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項立
法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，亦即修正後該條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於舉重明輕法則，被告因犯施用毒品罪而經檢察官為「附命緩起訴」者，不論戒癮治療有無完成，仍非修正後該條例第23條第2項所稱「觀察、勒戒或強制戒治」，當難等同視之，仍應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。⒌依修正後毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官可依刑
事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「戒癮治療」之緩起訴處分；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，該條文於110年5月1日施行，自應為相同之解釋。⒍綜上，修正前實務（即最高法院100年度第1次及104年度第2
次決議）採行「經檢察官為附命緩起訴處分確定後，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之法律見解，顯與本次修法意旨不符，難以繼續援用，最高法院多數庭乃採上開肯定說之見解或結論，認為修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，本件被告3年內既未曾接受觀察、勒戒處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年台上大字第3536號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲
字第1327號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月17日釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第4311號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度偵字第3501號、107年度毒偵字第901號為緩起訴處分確定，於109年7月24日緩起訴期滿未經撤銷，有被告前案紀錄表附卷可稽。則被告本案於109年11月21日施用甲基安非他命之犯行距前次觀察、勒戒執行完畢顯已逾3年，依現行毒品危害防制條例第20條第3項規定仍應送觀察、勒戒，尚不符同條例第23條第2項所規定之追訴要件。故檢察官就本件對被告聲請簡易判決處刑，其起訴違背規定。
㈡被告雖有接受附命戒癮治療緩起訴處分之執行，惟檢察官所
為附命戒癮治療之緩起訴處分，仍非觀察、勒戒或強制戒治，尚難等同視之。且毒品危害防制條例第24條第2項僅規定緩起訴處分經撤銷者，檢察官應繼續「偵查或起訴」，並未規定「附命緩起訴」具有等同觀察、勒戒之效力，而謂附命戒癮治療緩起訴處分確定後（或完成戒癮治療後）3年內再犯者，即無觀察、勒戒制度之適用，自不影響前述觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯施用毒品罪此一追訴條件之認定（最高法院109年度台上大字第3536號撤銷提案裁定意旨參照）。故本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、緩起訴、判刑或執行而有不同，檢察官本應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒，卻誤聲請簡易判決處刑，其起訴程序應屬違背規定。
四、駁回上訴之理由：原審適用修正後之現行毒品危害防制條例規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決，本院經核原判決認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨稱戒癮治療已完成，等同觀察勒戒執行完畢云云，惟原判決之見解乃現行實務結論，且對被告較為有利，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年5月26日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏惠華中華民國110年5月26日