裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1804號民事裁定
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1804號抗告人 高秀琴 法定代理人 高娜 代理人 王泓鑫 律師相對人 呂水木 代理人 陳慶尚 律師複代理人 葉又華 律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國100年9月28日臺灣臺北地方法院100年度全字第2207號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦有明文。所謂假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。另稱釋明者，係使法院就某事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。
二、相對人聲請意旨略以：伊於民國78年10月21日向抗告人之父 高銘芽 購買坐落新北市○○區○○段十分小段12之1地號土地所有權應有部分7/9（下稱為系爭土地），且於79年6月12日付清全部買賣價款。 嗣高銘芽 於84年12月6日死亡，抗告人為其繼承人，伊乃依繼承及買賣契約之法律關係訴請其將系爭土地移轉登記予伊。詎抗告人於一審敗訴後，竟於99年6月24日將系爭土地出賣予訴外人 陳同 ， 嗣渠 等雖成立調解同意解除契約，約定由抗告人返還新臺幣（下同）37萬元予陳同，然 陳同復 持該調解筆錄為執行名義，就系爭土地聲請強制執行，經伊以利害關係人身分代為清償後，始撤銷查封執行。因恐抗告人另將系爭土地出租、讓與或為其他處分行為，致伊獲本案勝訴判決後，有不能強制執行或甚難執行或縱為執行亦無實益之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，陳明願供擔保請准為假處分之宣告，命抗告人就系爭不動產除移轉所有權予伊外，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為等語。原法院以命相對人供擔保159萬7773元為條件，裁定准其所請。
三、經查相對人主張抗告人依繼承及買賣契約之約定，有將系爭土地移轉登記予相對人之義務乙節，業據提出買賣契約書影本乙份足據（見原法院卷第13頁至第15頁），堪認其就假處分本案請求已為相當之釋明。又抗告人於相對人提起本案請求移轉系爭土地所有權訴訟後，先與訴外人陳同就系爭土地簽訂不動產買賣契約，嗣雖經調解成立合意解除契約，復經陳同執調解筆錄為執行名義就系爭土地聲請強制執行各節，亦據相對人提出調解書、查封登記函、陳報狀及原法院票據送存臺灣銀行清單影本為證（見原法院卷第24頁至第28頁）。抗告人既另與他人就系爭土地進行買賣，縱事後已經解除，顯然對請求標的有變更現狀之意圖，足認相對人就其主張本件有請求標的變更致日後不能強制執行或甚難執行之虞之假處分原因已有釋明。抗告人抗告意旨雖以：伊與陳同之買賣契約有約定待兩造爭議後始辦理移轉登記，且伊為禁治產人，系爭土地之處分須經法院許可，並經辦理起訴登記，法院於審查時應不致任由伊恣意處分云云。然抗告人既於相對人提起本案訴訟時即與訴外人簽訂買賣契約，縱尚未為物權移轉行為，已足認其有變更請求標的現狀，致相對人日後有不能強制執行之虞。至於禁治產人之財產處分需經法院同意，旨在保護其財產之權利，與系爭土地是否另有訟爭登記、其移轉處分是否影響相對人之權益無關，亦非法院於許可處分時所需審酌。是抗告人執此抗辯：本件應無請求標的變更之假處分原因存在云云，洵屬無據。相對人就假處分之請求及原因既有釋明，並陳明如有不足願供擔保補足之；則原法院酌定擔保金額裁定准許假處分，於法自無不合。
四、又按假處分程序係為保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定終局判決可為執行名義，即得逕行聲請強制執行，自無聲請假處分之必要，固有最高法院81年台抗字第330號裁定意旨可參；然此應係指債權人於聲請假處分前已取得確定終局判決之執行名義而言。蓋關於假處分與假扣押執行之競合，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，此觀強制執行法第51條第2項，土地登記規則第140條（修法前為第127條）、第141條第1項第2款（修法前為第128條第2款）之規定至明，是就債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該假處分之效力，並不能排除法院之強制執行。惟如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅。反之，假扣押執行查封於先，而實施假處分在後，即令假處分債權人就假處分所保全之請求先取得執行名義，如該執行名義所載內容有礙假扣押查封執行之效果者，對於假扣押債權人仍不生效力（最高法院74年度台上字第341號判決意旨參照）。準此，債權人取得假處分裁定並聲請執行在先，嗣於假處分裁定確定前取得確定終局執行名義者，既已確定該假處分裁定所保全之權利存在，如反以此為由將原假處分裁定予以廢棄，使該假處分裁定自始不存在，其終局執行名義將無法對假扣押債權人發生效力，勢將影響假處分債權人權利之實現。查相對人於本件假處分所欲保全之本案訴訟業經臺灣臺北地方法院99年4月27日99年度訴字第232號所有權移轉登記事件判決全部勝訴，抗告人不服上訴，復先後經本院100年5月11日99年度上字第619號判決、最高法院100年12月23日100年度台上字第2236裁定駁回確定，有各該判決書影本在卷可稽（見原審卷第16頁至第22頁，本院卷第81頁、第82頁）。則相對人本件假處分程序已取得確定終局執行名義，固堪予認定。然其持上開確定判決向法院聲請強制執行時，經原法院民事執行處以其得持本案確定判決及確定證明逕向地政機關辦理登記，並無開始強制執行必要為由裁定駁回，其聲明異議亦遭裁定駁回乙節，有原法院101年度司執字第10722號、101年度事聲字第52號民事裁定可稽。相對人逕向地政機關申請辦理系爭土地之移轉登記，亦經地政事務所依土地登記規則第141條第2項之規定通知補正法院民事執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件之情，有新北市新店地政事務所土地登記案件補正通知書影本為憑（見本院卷第106頁）；原法院民事執行處復以系爭土地已另有其他債權人於101年1月4日以北院木100司執全黃字第995號假扣押事件併案查封為由，否准相對人聲請核發上開證明書件之情，有原法院民事執行處101年1月18日北院木100司執全福字第883號函文影本足據（見本院卷第107頁）。顯然系爭土地於實施假處分後，已另有假扣押併案查封在案，致相對人實際上尚無從執確定終局判決之執行名義辦理移轉登記，原法院假處分裁定自仍有存在之必要。從而抗告人執上情指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年5月30日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官許紋華法官李瑜娟正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國101年6月6日
書記官黃瑞芬