裁判字號：最高法院90年台上字第1955號刑事判決
裁判日期：民國90年04月04日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第一九五五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丁○○
乙○○丙○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈧字第二○號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十一年度偵字第五一四、五三三、五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○與被害人 林自東 之妻 徐中民 ，原係就讀於台灣省立澎湖水產學校時之男女朋友，嗣徐中民嫁與林自東為妻，即未再往來，民國八十一年七月底，兩人於澎湖縣馬公市中興戲院附近相遇，舊情復燃，常趁林自東出海捕魚之際，相約見面，徐中民告知甲○○未受丈夫善待，甲○○即懷恨在心，且因戀姦情熱，為期能與徐中民終身廝守，思圖勸林自東與徐中民離婚，苟林自東不從，為去除障礙，僅有殺之一途，而萌殺機，並俟機行動。八十一年九月十一日中秋節當日中午十二時許，甲○○以電話佯請林自東協助搬運物品，將林自東自澎湖縣白沙鄉大赤崁村一○一號家中誘出，再以其所有ＷＸ－二七四六號自用小貨車，欲將林自東載至澎湖縣白沙鄉後寮村長岸海邊之砂石場偏僻處，林自東上車坐於駕駛座旁後，甲○○即對之表示要其與徐中民離婚，林自東不肯，兩人因而發生爭執，甲○○駕車至前開砂石場前約四百公尺處小路墳墓旁，認欲林自東與徐中民離婚，已全無希望，仍承前開殺人之犯意，將車停下（時約當日中午十二時四十分許），先行下車，就地撿拾磚頭一塊，自車後繞到車子右方，並趁林自東腳下車頭往車外伸之際，以前開磚塊猛擊林自東頭部一次，林自東受創逃跑，甲○○追上，再以磚塊猛擊其後腦部二次，林自東已感不支，甲○○續以就地取得之木棍用力擊打林自東頭部，林自東以雙手抵擋，終因體力不支昏倒在地，致林自東受有右頸部二×一公分碰傷、左前臂後側九×四公分瘀血、右前臂十二×四公分瘀血、頭皮後枕部右側三×一及二×一公分皮傷、左側頂枕頭十一×二公分、左枕頭五×二公分裂傷，合併顱骨骨折、顱內出血傷。甲○○遂將傷重昏倒在地之林自東抬上前揭貨車後車廂，將之載往上開砂石場後將林自東拉下，拖至附近一處窪地內之水井（混凝水泥製之涵管充當之水井）旁，惟因其誤認林自東已死，欲將林自東推下水井，為水井旁綁在浮球上之繩子絞住林自東脖子，因而致林自東右頸部受有三×九公分表淺挫傷，甲○○再將之推入深約二公尺（其內有積水約一點五公尺）之前開水井內，復以木板掩蓋井口後，駕車逃離現場，並將行兇之磚塊、木棍等丟棄，詎林自東（身高一八一公分）並未氣絕，隨後奮力掙扎爬出水井，躺於井旁，嗣因傷重意識不清，迄於當日下午二時許，為前往砂石場工作之 陳善 發覺，乃報警將林自東送醫急救，惟林自東終因頭部鈍器傷，致顱骨骨折、顱內出血，合併菌血症，延至八十一年九月十九日不治死亡等情。係以上開事實，業據被告甲○○於八十一年九月十二日第一次、第二次警訊時及現場表演時坦承不諱。被害人林自東於案發當日，躺於上述之水井旁，為陳善發覺報警及送醫等情，亦經證人 陳善於 警訊時證述屬實。而林自東係因頭部遭鈍器所傷，受有如事實欄所載之傷害，因顱骨骨折、顱內出血合併菌血症，延至八十一年九月十九日不治死亡之事實，亦經檢察官督同法醫師解剖屍體，並將其臟器、血液等送請台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定明確。林自東之血型為Ａ型，扣案之漂球一個及海灘石塊二包均有人血存在，血型均為Ａ型，被告甲○○之上衣、長褲及運動鞋均有人血存在，且已經水洗滌，血跡廣泛分佈於上衣及長褲正面、運動鞋面及鞋底，因含量少無法檢驗出血型各節，復經法務部調查局鑑定屬實，此外復有解剖筆錄、解剖現場照片十一幀、台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書、法務部調查局檢驗通知書、相驗屍體證明書、驗斷書、被告甲○○現場表演照片三十三幀、刑案現場平面圖、高雄邱綜合醫院之病歷表影本及第一審勘驗筆錄等在卷可資佐證。現場水井旁留有血跡，井中水摻有血跡等情，亦有上開刑案現場平面圖可參，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○雖僅承認因勸林自東與徐中民離婚，遭林自東拒絕後，雙方發生爭執，進而就地撿拾磚塊擊打林自東致死之情不諱，但否認有殺人之犯行，辯稱： 伊祇 是要教訓林自東傷害而已，並無致其於死之故意。當時伊僅持磚塊擊打，並未持刀、棒殺林自東，另丙○○、乙○○、丁○○、 洪豐泉 等四人參與毆打林自東，並由丙○○等四人抬之丟入水井內 云云 。惟查甲○○於到案之初即八十一年九月十二日第一次警訊時供稱：「八十一年九月十一日約（中午）十二時三十分許，我駕駛車號00－0000，藍色自小貨車，在澎湖縣溝美營區旁公用電話亭打電話給林自東，佯稱請他來幫忙搬東西，後我們相約在赤崁廟口見面，後我們遂共同往通樑方向前去，由我駕駛，林自東坐在右側，……我遂在通樑加油站再往北約四、五百公尺的地方，發現路旁……一塊紅色磚塊，就停下來，偷偷撿起磚頭，以右手持著，從車子後方繞到林自東座位後方，告訴他：『到了，可以下車了』，林自東右腳剛伸出來，頭往外伸時，我就以磚頭猛擊林自東一下，……又持磚頭猛擊林自東頭頂二下，我見狀立即把貨車架放下來，徒手撐著林自東上貨車後車廂上，……後來我將林自東運往澎湖縣後寮村之一砂石場窪地，看有一塊木板，掀開才發現有一口井，於是就將林自東推滾下去，並蓋上木板後回到中華路二二四號『大義汽車水箱行』前面，用塑膠管清洗……」、「我蓄意要林自東致死，而且當時也很害怕」、「因為我心愛的人，也就是林自東之妻『徐中民』嫁給他，而林自東沒有好好的幫我照顧，給她幸福，……」、「（問：你是預謀要殺他的嗎﹖）是的，我心愛的人被他打，我約二個月來就預備要殺死他」、「（問：有否共犯﹖）只有我一個人做的」、「（問：林自東脖子之勒痕如何來﹖）那是我拖他下車時，要推他下井時，被井旁之繩子絞住的」等語（警㈠卷第一、二頁）。另警方帶同甲○○至現場表演時，亦供承持磚塊擊打林自東致死，有卷附之前揭現場表演照片可按，並續於第二次警訊時又供稱：「徐中民係我高中時期女朋友……」「（警方帶我）所作現場表演是我作案的全部過程」、「我持磚塊砸他的頭部前後三下……」、「因我當時很害怕，所以我即將他推入水井內，並以木板蓋住，以防被人發現」、「水井內有水……（經警方實地勘查水約深一‧五公尺左右）」、「因徐中民丈夫林自東常打她，待她不好，並我與徐中民曾發生過親密男女關係，我看不慣」等語（警㈠卷第三至五頁）；而甲○○於原審法院前審調查、審理時亦迭次供承案發當日伊係以幫忙搬東西為名，電請被害人林自東幫忙，實係欲勸諭林自東與其妻徐中民離婚（原審法院重上更㈣卷第二四三頁背面、二七五頁背面），則甲○○於電邀林自東前，自不難想像林自東應不會輕易答應與其妻徐中民離婚，則彼等激烈爭執難免，而甲○○既已策劃預謀殺害被害人林自東，已如前述，其並選擇中秋節當日行兇，觀之林自東遭甲○○擊殺造成如事實欄所載之重創昏倒，仍將之推入水井中復以木板掩蓋井口，其於行為之初，即有殺人之故意甚明。又甲○○除於上述警訊中坦承係其一人行兇殺害林自東外，於八十一年九月十二日下午十時四十五分及同年月二十二日上午十時十分檢察官偵查中亦供述係其一人獨自行兇（偵㈠卷第八頁、第十七頁反面），於原審法院調查中亦供述係其一人殺害林自東（原審法院上訴字卷第八、九頁）。雖公訴人以被害人身受多處鈍器傷，甚至頸項亦疑似有勒痕，致認尚有其他共犯，然依甲○○前開供述，其係乘被害人下車不備之際，即以磚塊猛擊被害人頭部先後共三下，則被害人猝然受擊，已昏眩不支，自無力抗拒，其因此再以木棍（按甲○○於原審法院前審時亦坦承有持木棍毆打被害人－原審法院上訴卷㈡第九頁）接連行兇，如此情況，以一人之力行兇自屬可能，而現場既係甲○○預謀擇定之地點，自然在行兇前已勘查周遭地形（按甲○○於原審法院前審調查，亦坦認案發前確曾至現場），未虞他人發現，又易於棄屍逃離，其將被害人拖入附近之水井內掩蓋，一人之力焉不能為之。至被害人林自東之父 張憲 聰雖於偵查中指稱「林自東死前一日中午頭腦清醒，但不能言語，我太太問他幾個人殺他，他比四支手指頭」等語，被害人之妻徐中民於原審法院前審調查時指稱：「伊在邱綜合醫院病房時，伊婆婆問林自東有幾人殺他，他指四個，伊當時有在場。」云云。另被害人之母 張林金 管於原審法院調查中稱：「我兒子當時在三樓加護病房，他緊抓我的手並流眼淚，我問他除了抓到甲○○外尚有幾人參與﹖他舉起手指比四」等語。但查，被害人林自東被送醫後住院，至八十一年九月十九日死亡，始終無意識清醒之紀錄，有卷附之邱綜合醫院住院病歷資料及台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書案情摘要之記載可按。邱綜合醫院八十三年四月三十日 邱醫 字第八三○九七號函亦載明林自東死亡前一日（即八十一年九月十八日）並無短暫之甦醒，有該函在卷足憑，又邱綜合醫院之負責人 巫宗 源於原審法院結證稱：「林自東住院期間，昏迷程度都在八分以下，其手指不可能有反應程度」等語。是張憲聽、徐中民、 張林金管 上開之陳述，即有可議之處，不能依 張憲聰 、徐中民、張林金管之上開陳述，而認行兇之人有四人或多人。被害人林自東住院期間昏迷程度已達其手指不可能有反應，已如前述，被告丙○○原審選任辯護人請求向高雄醫學院函查昏迷中之被害人林自東肢體反應一節，核無必要。又甲○○經警循此追查有無四人共犯後，始一改前供，供稱尚有四人行兇共犯云云，然此項自白有重大瑕疵自不可採（理由詳其餘被告無罪部分之論述）。再就其作不實自白之動機，姑不論其所供稱：因於八十一年九月二十二日馬公分局借訊時，其無法將事情交待清楚，才誣指其他被告之動機是否實在，因其否認殺害被害人及欲置被害人於死地，而無法對被害人身受嚴重傷痕為合理解釋，在警方依據被害人受有多種傷勢及被害人家屬所陳前開被害人比四支手指頭之線索，懷疑有共犯之情況下，其另供述伊僅以磚塊擊打被害人，欲教訓一下而已，但其餘四人一擁而上，或持木劍，或持刀砍擊被害人，伊在旁未動手，其四人將被害人抬至水井旁，將之推入井中，伊祇觀看，因害怕而不知怎麼辦，致未阻止等自白，正意圖對被害人所受傷勢作合理解釋，並避開自己殺人棄屍之罪責甚明，在所為他人共犯之自白於己有利之情況下，其指認共犯之真實性自屬可疑。況甲○○確因此項自白而於第一審判決中獲得寬減（判處有期徒刑十五年），其為保己而搆陷他人之動機，應足以解釋其何以嗣後迭次堅指其餘被告共同犯案之理由。就甲○○否認有殺人故意，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明依台灣高等法院檢察署法醫中心八十一年十月三日鑑定（偵㈡卷第一六九頁），肉眼觀察林自東屍體結果外傷多處分別為㈠、右頸（額）部二×一公分碰傷。㈡、右頸部三×九公分表淺性挫傷。㈢、右側肋部三×一公分表淺刀傷。㈣、左胸部一×一公分刀傷。㈤、左前臂後側九×四公分瘀血。㈥、右前臂十二×四公分瘀血。㈦、頭皮後枕部右側三×一及二×一公分皮傷（二處）。㈧、左側頂枕部十一×二公分裂傷。㈨、左枕部五×二公分刀傷。合計十處傷痕（合併顱骨骨折二處腦膜均可見出血血腫）。嗣經內政部警政署刑事警察局法醫室 石台平 主任於八十八年一月八日閱卷表示附卷照片未見「右頸部三×九公分表淺性挫傷」，不能研判其成因，且對於「右頸部表淺性挫傷是否為繩索所致﹖」表示「否，頸部未見索痕。」同年三月五日（八八）刑醫字第一九六二七號函認定台灣高雄地方法院檢察署相字第一六○九號林自東死亡案解剖照片，其中第一、二、三張所呈屍傷，第一張照片喉部傷痕係氣管切開術之傷口；第二張照片之右胸部傷痕係肋瘼腔引流之傷口；第三張照片之左鎖骨部傷痕係鎖骨下靜脈穿刺術之傷口，均可認定急救瑕疵，換言之，上揭十處外傷傷痕應只餘一、右頸（額）部二×一公分碰傷。二、左前臂後側九×四公分瘀血。三、右前臂十二×四公分瘀血。四、頭皮後枕部右側三×一皮傷。五、頭皮後枕部右側二×一公分皮傷。六、左側頂枕部十一×二公分裂傷。七、左枕部五×二公分刀傷。有內政部警政署刑事警察局八十八年三月五日（八八）刑醫字第一九六二七號函附卷可稽。又法醫中心鑑定報告雖認被害人左枕部受有五×二公分「刀傷」，然該鑑定是在八十一年十月三日被害人遇害後二十三日為之，惟被害人被襲當日即八十一年九月十一日，經送國軍八一一醫院（現更名為國軍澎湖醫院）就醫診斷結果，判定被害人頭部外傷合併顱骨骨折、腦內出血即頭皮多處撕裂傷等情，有載明上情之國軍澎湖醫院八十九年三月三十日函及附林自東病歷摘要、病歷用紙附卷足按（原審重上更㈧卷第一七○至一七九頁），其上醫師之診斷並無記載被害人受有切割傷（刀傷）情形（雖證人 巫宗源 醫師稱，國軍澎湖醫院林自東病歷表第一頁Ｓ部分有記載銳器傷，然該內容乃係醫師根據病人或家屬之陳述而記載，有國軍澎湖醫院八十九年五月三十一日函附於原審重上更㈧卷第三三二頁卷內足稽，並非醫師之檢查或判斷之結果，則該記載自不能做為本件被害人有遭受切割刀傷之依據自明），且被害人於翌日即八十一年九月十二日轉院至邱綜合醫院急救並將傷口縫合，依邱綜合醫院入院病歷摘要及住院病歷就未縫合之傷口判斷所載為「被人用異物擊傷頭部」、「頭部多處裂傷」、「頭部外傷併顱骨骨折……」等情，而邱綜合醫院醫師巫宗源到院結稱，被害人頭部遭人用異物擊傷，該異物係指外來物的傷害，該傷勢根據腦部斷層影像顯示，非單純銳器刀傷所致等語（原審重上更㈧卷第一八四頁），均不認係刀傷所致，足見林自東左枕部所受五×二公分應為「裂傷」，而非「刀傷」，較為合理可採。再查法醫中心鑑定報告並無林自東頸部有勒痕索溝之記載，解剖證實喉及食道無異常。此外八十一年九月十一日澎湖醫院病歷、八十一年九月十二日邱綜合醫院病歷及八十一年九月十九日相驗紀錄中頭面頸項下均無勒痕之記載，足見林自東並無遭人以繩索索勒頸部之情事。復參酌甲○○於警訊所供：「林自東脖子之勒痕，是我要推他下井時，被井旁之繩子絞住的」等語以觀，足見林自東右頸部三×九公分表淺性挫傷，係被推落水井時，為井邊之繩子所絞住而來，並非遭以繩索勒頸所造成甚明。綜上以觀，林自東身體所受之傷勢，應無刀傷至明，是甲○○所辯：伊並未持刀砍殺林自東乙節，尚堪採信。另依據證人 陳正進 及警員 董明遠 、 陳金庭 之供述及原審法院勘驗結果，說明甲○○所供在未達砂石場前約四百公尺處之墳墓旁偏僻處，即停車行兇，旋將之載往砂場窪地處之水井丟棄，與常情無違。以及案發時水井內之水深約一‧五公尺深，水井之井深約二公尺，以被害人身高約一百八十一公分，體重約七十公斤，被丟棄水井內，因尚未氣絕，其站直並將雙手伸直應已超過水井深度，基於求生本能，奮力掙扎爬出水井，並非不可能。因認事證明確，甲○○犯行足堪認定。核其所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。因而撤銷第一審關於甲○○部分不當之判決，改判適用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項，論以殺人罪，並審酌甲○○為謀與被害人之妻長相厮守，竟殺害將之視為好友之被害人，手段兇狠，於偵審中為圖卸刑責，竟又誣指他人共犯，惡性重大，惟念其犯後已有悔悟，良知未泯，且與被害人家屬和解，為民事賠償，參酌公訴人求處無期徒刑等情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。經核尚無不合。按刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官曾參與前審之裁判應自行廻避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。本件原審參與審判之法官郭雅美，雖曾參與原審法院更㈥審之審判，但其前後所參與者，均係第二審之審判，核與上開規定並無違背。量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件第一審判決依殺人罪科處甲○○有期徒刑十五年，第一審檢察官不服提起上訴，指摘該判決量刑偏輕，原審撤銷第一審判決，並審酌前述刑法第五十七條各款所列之情狀，在法定刑內量處無期徒刑，於法並無不合。又本件殺人之犯行係甲○○一人所為，查無共犯，原判決已詳予調查說明。是以檢察官上訴意旨，仍執陳詞再為事實上爭執，除甲○○外尚有其他共犯；被告甲○○上訴意旨除再為事實上爭執，否認有殺人故意外，並以郭雅美法官未自行廻避有所違誤及原判決量刑太重云云，分別指摘原判決此部分不當，均難認有理由，應予駁回。
丁○○、丙○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告丁○○、丙○○、乙○○等之上訴意旨略稱：㈠、依原判決關於甲○○科刑部分事實欄之記載，被害人林自東身上受有七處傷，顯見生前係經激烈格鬥，始被殺害，以其身高一百八十一公分，體重七十公斤，身材魁梧，而甲○○身高僅一百六十四公分，且原判決既認被害人林自東遭磚頭擊中後，尚能奔跑，足見其並未喪失抵抗能力，則原審遽信被告甲○○僅憑一人之力，即可將被害人毆打昏倒，並拖至砂石場附近窪地，推入水井內，有違經驗法則，被害人林自東應有遭多人圍攻之可能。況原審認甲○○欲將林自東載至澎湖縣白沙鄉後寮村長岸海邊之砂石場偏僻處，林自東上車坐於駕駛座旁後，甲○○即對之表示要其與徐中民離婚，林自東不肯，兩人因而發生爭執，甲○○駕車至前開砂石場前約四百公尺處小路墳墓旁，認欲林自東與徐中民離婚，已全無希望，遂起殺意云云，則被害人林自東既在車上與甲○○起激烈衝突，被害人林自東必然戒心增強，以林自東魁梧身材，豈容易為身材體型較小之甲○○擊倒，原審認被害人之死亡係因甲○○一人所為，更有違常理。㈡、被告丙○○、乙○○、丁○○等人，在被告及相關證人所述之時間及地理位置，非無參與行兇之餘裕及可能，被告丙○○、乙○○、丁○○等人所辯不足採，均經原審法院八十六年度重上更㈥字第二七號判決舉二十項理由，駁斥甚詳，即陸軍總司令部對共犯洪豐泉之判決記載：如非事前經慎密構思，策劃且屬心狠手辣之徒，實難想像其可能性等語，亦不完全否認洪豐泉等人，有與甲○○事前共謀，事中分擔行為，及事後湮滅證據，推由甲○○一人承擔刑責之可能。原審仍未詳析該重上更㈥字第二七號判決之事證，僅憑丙○○等涉案時間緊迫，遽謂有不在場證明，並排除彼等經慎密構思策劃後，參與犯罪之可能性，亦有率斷，必要時更應對被告丙○○、乙○○、丁○○、洪豐泉等人為測謊，庶幾毋枉毋縱。
㈢、原審判決理由認甲○○在林自東死後翻異初供誣指其他被告旨在卸減罪責，且確因此獲致寬減云云，然查本件係因甲○○與林自東之妻有姦情始發生命案，甲○○係事主，為主犯，其他被告則居於從屬角色，甲○○如拖其他被告下水，可否獲減刑，頗有疑問，其推論，即有違經驗法則之違法。㈣、原判決理由㈣謂：「共同被告甲○○供認其僅認識丙○○與乙○○，並不認識丁○○、洪豐泉，而被告丙○○與乙○○、丁○○、洪豐泉三人復不相識，丁○○、洪豐泉僅認識乙○○一人。甲○○行兇之動機既係為情，不為財或為仇，而其餘被告既不為情，亦不為財或仇，又非職業殺手，彼等有何理由幫同非至親至交，甚且不相識之甲○○殺人，況當日為中秋佳節，丙○○、乙○○、丁○○等人或載客接機或在修車廠上班，均各有工作，洪豐泉且當日甫自軍中（駐地台灣台中）休假返家度假，如此過節氣氛下，渠等又有何動機，分別臨時受邀前往擊殺與己無瓜葛，無怨隙，完全陌生之被害人……」云云。經查甲○○與丙○○、乙○○二人相識，但是否有交情，自需詳為調查，原審認彼等間無交情，尚屬無據。另甲○○指認其不認識之年輕人（指洪豐泉）涉案，但洪豐泉係現役軍人適巧當天由台中駐地返回澎湖休假中，如甲○○隨意指認，則有可能指認當天尚在台灣本島服役之現役軍人。再丁○○、洪豐泉雖與甲○○不相識，但丁○○、洪豐泉則為乙○○所邀，原審認丙○○、乙○○、丁○○及洪豐泉無參與行兇之動機，但如彼等均係基於朋友之情及好勇鬥狠，好管閒事者亦不無可能，原審此部分之論斷，亦有違經驗法則等語。
惟查原判決關於此部分以公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○、乙○○等三人及洪豐泉受甲○○之邀，與甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，於八十一年九月十一日中午十二時四十分許，在澎湖縣白沙鄉後寮村長岸海邊附近道路埋伏，待甲○○將被害人林自東誘至現場，以磚塊動手襲擊林自東後，即由丙○○空手、乙○○、丁○○分持木劍，洪豐泉持小刀共同擊殺林自東，使林自東不支昏迷倒地，洪豐泉復以繩索緊勒林自東脖子，因誤以為林自東已死，為湮滅證據，復合力將林自東棄置於附近砂石場之水井內，並以木板掩蓋井口，嗣林自東清醒，經人發覺送醫急救不治死亡。因認丙○○、乙○○、丁○○等三人均涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。係以共同被告甲○○之指認供述、在乙○○家中搜獲木劍一支及沾有血跡之衣服一件、以及丙○○等三人就案發當日行蹤之供述有瑕疵等為其論據。然訊據被告丙○○、乙○○、丁○○等三人，均堅決否認有共同殺人之犯行，丙○○辯稱：案發當日上午十時五十分許，伊與 莊國盛 各開一部車至馬公機場接觀光客，準備將客人載至赤崁碼頭，約上午十一時十五分許，二車駛至講美派出所前，因前面緊急煞車，所以車子即碰在一起，後來伊與莊國盛一起開至港子，莊國盛車子就不能動，伊即下車檢查，適甲○○駕車路過，並下車幫莊國盛看水箱，伊先將自己車上客人載至赤崁碼頭，再折返原地，將莊國盛車上客人載至赤崁，當時甲○○已經走了，待伊與莊國盛回到馬公市時約中午十二時二十分，伊立刻去找 許耀彬 商談車禍之事，因車禍係許耀彬緊急煞車所致，惟其本人不在，伊即留名片給其父親後離開，前去瑞富飯店找 曾麗玉 詢問下午有否客人要環島，曾小姐告知目前沒有，十二時五十分至一時才離開瑞富飯店回公司，聯絡 洪文照 、 陳榮輝 ，請陳榮輝幫伊看車，請洪文照載客人至赤崁，當天伊沒載洪文照至赤崁，是第三天以後之事，後來 蘇崑楠 打電話給伊，詢問是否發生車禍，並要伊至機場載二點鐘之客人，途經陳榮輝修車廠時，讓陳榮輝看伊車子有無損壞後才去機場。乙○○辯稱：當日中午十二時下班即馬上吃飯，到十二時二十五分左右，伊到聯富汽車保養廠找丁○○，約他一起到北辰加油站加油，伊騎車三、四分鐘即到聯富汽車保養廠，進去辦公室找丁○○，他不在，出辦公室時遇到廠內「 阿文 」（即 許清文 ），「阿文」告訴伊到丁○○車上看，丁○○剛好在車上清刮鬍刀，伊約他一起到加油站加油，他說等一下，伊即先去廠內找「阿文」、「阿達」（即 呂榮達 ），看他們換汽車煞車片，約有五、六分鐘，丁○○即叫「好了」，伊即載丁○○去加油，經過北辰市場旁，遇有「 阿香 」（即 許秋香 ），伊叫她，她沒聽到，伊即去北辰加油站加油，然後去新成超級市場買四粒電池和三杯思樂冰，再去大發汽車材料行找「阿香」聊天約十分鐘，嗣將丁○○載回聯富汽車保養廠後，始回明正汽車保養廠，躺在車上睡午覺，直到中午二時許，洪豐泉騎機車找伊，伊與洪豐泉一起去加油站加油，再去甲○○姊夫處買檳榔，時間約二時至三時間，再去龍宮戲院打電動玩具，之後回明正汽車保養廠，此時已下午四時左右，洪豐泉即自行回家，伊確實未參與殺人。丁○○則辯稱：伊當日中午十二時許去買便當，來回十分鐘（即十二時十分），回公司與許清文、呂榮達一起吃十五分鐘（即十二時二十五分），看一下報紙，便各自休息，伊與呂榮達睡辦公室外面，許清文睡裏面，伊躺於椅子上，時間約十二時三十分許，不久乙○○過來，伊聽到機車聲就爬起來，那時呂榮達睡得很熟，乙○○約伊一起去加油，二人即一起去北辰加油站加油，中途遇到同學許秋香，伊叫她，她沒聽到，二人先去加油，旋至新成超級市場買冰及電池，再至大發汽車材料行找阿香，時間約下午一時三十分左右，與阿香聊了五分鐘後，乙○○載伊回聯富保養廠，便自行回明正汽車保養廠，伊不認識甲○○，亦未參與該案各等語。經查㈠、甲○○到案之初於八十一年九月十二日警訊時均供稱本案係其一人所為，於檢察官訊問時仍堅稱並無共犯（偵㈠卷第八、九頁）。同年月二十二日上午十時十分檢察官訊問時復堅稱係其獨自一人所為，並無共犯（偵㈠卷第十七、十八頁），迨同日上午十二時訊問被害人家屬張憲聰，指被害人死亡前曾以手指頭四支指共犯人數後，乃將甲○○交由馬公分局帶回訊問，當（二十二）日下午二時五分訊問時，即一反前供，供稱「參與共有 許英哲 、『 阿志 』、及另兩名不認識之年青人」，恰有四人。惟對另二名伊不相識年輕人之特徵僅為「一名身材高壯」，「一名較瘦小」之簡略描述（偵㈠卷第二十九至三十頁）。事隔多日，至八十一年九月二十五日檢察官再度訊問時始有較詳之描述，但其中所描述洪豐泉之特徵為「約一百七十公分體格瘦瘦的，穿短袖白汗衫、短褲、頭髮捲捲的……穿平底白布鞋」云云（偵㈠卷第六十頁反面），惟與事實顯有不符，蓋洪豐泉於八十一年六月十五日入伍迄同年八月二十六日至陸軍第十軍團司令部報到，皆留新兵平頭，身高一百六十四公分，甲○○供稱行兇前未曾見過洪豐泉，自不可能留下洪豐泉未入伍前頭髮捲捲之印象。而原審曾訊問甲○○，為何供出丙○○等四人出來﹖甲○○供稱：「當時我在警局……才編出來四位，丙○○、乙○○二人是警方提供，關於丙○○是警方說有人目擊我與丙○○在路旁談話，那我就說丙○○也有參加本案。而在我未約林自東出來之前，我在白沙鄉港子遇到丙○○與莊國盛二人，二人均開車，而丙○○的車壞了，我就去看，所以以為我與丙○○談話。關於乙○○部分，警方說有人目擊我與另外一位常到徐中民家，警方問我那一位是何人，我說是『 阿智 』，那時我不知乙○○真正名字，而警方說是否乙○○，我答是的。關於丁○○、洪豐泉二人剛開始說不認識，而是在偵查中檢察官拿一疊犯罪嫌疑犯照片讓我指認，我想這一些還在看守所，或監所執行，與我所說不符合，到第二天（二十六日）又拿出二張照片讓我看，而且檢察官暗示我洪豐泉與丁○○二人在警方時與乙○○有串供之虞，我看了照片不清楚，不能確認，後來檢察官說再找本人來指認，後來檢察官找來本人，我才指認他們」等語（原審法院上訴卷㈡第八、九頁）。按諸卷附洪豐泉之生活照片有燙髮而呈捲捲狀之情形，故甲○○供稱其係見到照片之印象而描述特徵自屬可能。況警方追查共犯，初步得知乙○○、丙○○涉案後，即於八十一年九月二十二日十九時三十分傳訊乙○○，追查乙○○當日行蹤而得知乙○○當日曾分別與丁○○、洪豐泉同行外出，在懷疑丁○○、洪豐泉有無涉案下，提供該二人口卡片、生活照片供甲○○指認，甲○○順勢依所獲訊息之提示，將當日曾與乙○○同行外出之丁○○、洪豐泉二人一併指為參與行兇者，其真實性已屬可疑。參酌甲○○到案之初均坦承係其一人殺害林自東，斯時因其遭收押禁見，不知林自東醫治情形，故不敢任意說謊，其供述自為可信，迨八十一年九月二十二日警方借提之後，獲悉林自東已於同年月十九日死亡，在擔心刑責及在林自東死無對證之下，而諉罪於他人自亦有可能，此觀諸其於第一、二次警訊時坦承其「預謀要殺林自東」、「蓄意要林自東致死」，並承認將林自東推入水井亦會造成死亡結果，惟至檢察官偵訊時即改稱其不是想打死林自東或淹死他，只想教訓他，所為陳述已由先前之「殺人犯意」變更為「傷害犯意」。企圖減輕罪責。而警方借提後因獲悉林自東已死，即改稱「他們四人（指丁○○等三人及洪豐泉）圍殺他，我就停手」、「他們四人就把林自東拉到下坡處，丟到水井裡」、「在丟到水井前，還由持刀的那位年輕人用水桶上的繩子將林自東的脖子勒了一下」、「我沒參與把他丟入水井」、「將林自東丟入水井不是我唆使，是他們四個人自己做的」、「不是我花錢教唆的，我只請許英哲、阿志幫忙教訓林自東，沒想到他們四人會殺死林自東」等語，將殺人罪責逐漸推卸與他人。是以甲○○此部分有瑕疵且為脫免自己刑責之供述，自不得採為丁○○、丙○○、乙○○不利之認定。㈡、甲○○於八十一年九月二十二日下午二時五分第三次警訊時供稱：「參與共犯有許英哲（譯音）、阿志及二名不詳男子」，「我只邀約許英哲及阿志，另二名不詳之男子則由他們二人邀約」，「我是於八十一年九月十一日（上午）十一時許，○○○鄉○○村○○道路遇見許英哲，我就向許英哲說我要去赤崁載人談事情，順便要教訓他，我叫許英哲於當日十二時二十分許到後寮長岸海域抽砂場等我，幫助我教訓人」，「我是於九月十一日（上午）十時許至阿志工作之處（明正修車廠）找他，我向他說於當日（中午）十二時許，我要載人至後寮長岸海域抽砂場教訓人，我就叫他去那裡等我，幫忙我教訓人」「（許英哲及阿志）他們二人不知道我要教訓林自東」、「（另二名姓名不詳之男子）我不知是許英哲或阿志所邀約」云云。但查，如前所述，甲○○係預謀殺害林自東，決定中秋節當日下手行兇，此由甲○○於當日上午一再電話找尋被害人，急於將被害人誘騙外出可知。而依被害人之妻徐中民於警訊中所述：「甲○○在十一日早上九時或十時左右，曾打電話到我家（馬公市）找我先生，我只聽我先生說……『不行啦！我十一點多的時候要到機場接我小舅子』」等語（警㈠卷第六、七頁），及被害人之母親張林金管於警訊中所證：「林自東約十二時許回來（指赤崁村一○一號），問我是否打電話至機場找他，他說在候機室聽到廣播要他速返家，家有急事要找他」、「中午十二時許林自東接到電話，指一個朋友約他去廟口幫忙搬運物品，即放下碗筷外出」（警㈠卷第十五、十六頁）等情，足見甲○○於當日中午十二時林自東返回赤崁村一○一號家門前，尚未與林自東約好見面時間，即尚未決定赴約，否則甲○○無須連續電話，甚且在機場廣播聯絡。如此情況下，甲○○如何於當日上午十時許即事先邀約乙○○，上午十一時許再邀約丙○○於現場等候，助他教訓人，除一次電話邀約及路上偶遇，口頭一次邀約外，事前未謀議，邀後又未再度聯繫，究為何事教訓，教訓何人，計邀約何人均未溝通，竟可使被告丙○○、乙○○等人放下工作，倉促前往，準時赴約待命，犯下殺人重案，顯與常情違背。況甲○○前開於八十一年九月二十二日第三次警訊筆錄時供稱：「我是於九月十一日上午十時許至阿志工作處（明正修車廠）找他」，而其於第四次警訊筆錄時改稱：「是上午十時許我打電話至其服務工廠（明正汽車修理廠場）要其幫忙教訓人。」等語。究係當面邀約或電話邀約，竟先後供述歧異，且甲○○前開於第三次警訊筆錄所供：「我在九月十一日（上午）十一時許○○○鄉○○村○○道路遇見許英哲（丙○○之誤），我就向他說我要去赤崁載人談事情，順便要教訓他，我叫他十二時二十分到後寮長岸海域抽砂場等我，幫忙教訓人」等語，顯然臨時偶遇丙○○，臨時邀約，又何能在上午十時許即在電話中告訴乙○○，有邀約他人一同前往﹖其供述上之矛盾瑕疵，顯而易見。又查，丙○○於八十一年九月十一日當日上午與案外人莊國盛各駕廂型車載客前往機場，嗣因發生車禍，駛至港子時，莊國盛車因水箱毀壞拋錨無法前往，適逢甲○○路過，丙○○央請甲○○下車幫忙檢視等情，復據證人莊國盛於偵查中結證屬實，且為甲○○所是認，核與被害人林自東之表弟 涂順清 於警訊中所供「我於九月十一日上午十一時五十分在港子村上坡發現甲○○駕車，停放於港子村右側，甲○○與三名男子在交談，路旁還停放有兩部廂型車。」，及原審法院調查中所供「我在回赤崁時，遇到甲○○車，尾隨其車至港子，看到路旁二部車停放。」（原審法院上訴字卷二第十一頁）等情形脗合，堪認丙○○因莊國盛車輛故障而與甲○○偶遇為實在。丙○○為車上觀光客之載送正心急下，焉有不明究裏同意甲○○突然邀約前往現場教訓於己不相干之被害人之理，而甲○○在旁有莊國盛及其他觀光客下，又豈有貿然提出教訓他人之請求，甚且在其時尚未取得被害人林自東赴約之承諾下﹖況丙○○尚須分批載送觀光客前往赤崁碼頭搭船，最後再返港子載送莊國盛回馬公，如此忙碌心情焉有餘時餘情前往後寮村犯案﹖甲○○對邀約方式，邀約時間之供述不合情理至明。又依甲○○於原審法院供述丙○○係空手，乙○○、丁○○各持木劍，洪豐泉持小刀共同圍殺被害人，且「乙○○、丁○○以木劍高舉過頭由上往下敲擊林自東頭部約二、三分鐘之久」云云（第一審卷第十八頁、第一二五頁反面、第一二六頁正面）。若然，被害人頭部必然造成腫脹或頭皮瘀血傷痕或頭骨裂等現象。但查被害人林自東頭部傷勢，關於頭皮後枕部右側三×一及二×一公分皮傷、左側頂枕頭十一×二公分、左枕頭五×二公分裂傷，合併顱骨骨折、顱內出血傷害，係遭被告甲○○先後分持磚塊及木棍擊打所致，已如前述，上開被害人頭部傷勢，並未見木劍連續猛擊二、三分鐘所應造成之傷痕。雖公訴人認被害人雙手前臂後部各一處嚴重瘀血係抵擋木劍之攻擊以造成，然查此處瘀血為九×四公分、十二×四公分，如此寬達四公分之瘀血是否細長尖銳之劍刃之敲擊所致，殊堪置疑，而觀卷附現場照片攝得沾有血跡之木棍一支（八十一年九月十二日所攝），徵之甲○○其後於原審法院前審所承認「剛開始我拿磚塊打，林自東未暈倒，又繼續跑，我又拿棍子打」等語，益見被害人雙手呈寬達四公分之長形瘀血應係遭受木棍重擊所致。至扣案由乙○○家中取出之木劍一支，經原審法院前審檢視結果，塑膠膜包裝大致完整，並無任何血跡或用力擊打所造成毀損裂痕之外觀（原審法院上訴㈠卷第一四○頁）。且該木劍係乙○○父親所有，存放於家中，警員至洪宅搜索時訊問有無木劍，由 洪父 取出交由警方等情，業據警員 蔡進特 於原審法院證述在卷（上揭卷一二八頁），並無任何證據足以證明扣案木劍係本案之兇器。甲○○所述乙○○、丁○○分持木劍行兇一說既無憑據，空言指述，自不足採信。再者，如甲○○於原審法院前審調查時所稱「他們四人從沙丘後出來，拿出刀劍攻擊被害人，我就退在旁邊，未參與行動，也未抬被害人至水井旁，我祇在旁觀看」情形，則扣案甲○○之上衣、長褲及運動鞋又何以均有血跡，且經水洗滌，血跡廣於分佈於上衣及長褲正面﹖而近身猛擊被害人，又抬起被害人棄於水井之乙○○，豈如扣案衣物上，在背面下方僅留一處血跡﹖姑不論乙○○所辯沾在衣服上之血跡係其擠破青春痘所留是否屬實，因無法驗出其上血型，自不能作為乙○○犯罪之證物。而上開衣服浸泡多日未清洗，若意在湮滅證據，豈有得知甲○○被捕，仍將兇衣安放在臉盆內未洗，待警員前往查扣之理。㈢、被害人林自東之父張憲聰、母張林金管二人雖均供稱當日中午十二時，甲○○致電與被害人，要其幫忙搬運物品，被害人未及吃完飯即匆匆外出等語，核與甲○○迭次供述：「係於當日中午十二時三十分、當日中午十二時二十分至三十分打電話邀約林自東外出」之時間略有出入，惟此或因未刻意留心精準之時間，或記憶模糊所致，然可確定甲○○致電邀約林自東之時間，應係於當日十二時餘許，殆無疑義。又對於行兇時間，甲○○迭次明確供稱：係於中午十二時四十分左右。因此時間屬甲○○一人知之最稔，且查無矛盾瑕疵之處，自堪採信。次查，由案發時甲○○工作之澎湖縣馬公市○○路○○○號大義汽車水箱行（現已改為「阿傳師小吃店」）至命案之後寮砂石場，其路線有二：沿澎湖三號線縣道（四車道），先由馬公至鎮海（距離約十一點八公里），○○於鎮○○○○○路線。一條仍沿前開縣道，由鎮海經赤崁（距離約二點五公里），再由赤崁至後寮國小（學校）前交岔路口（距離約三點四公里），續往前行零點三四四公里轉入道路旁小道（前一段為柏油路面，後一段為泥土路面），至後寮砂石場（距離約一點二公里），此路線全長約十九餘公里；另一條沿澎八及八○○○鄉道○○○道），由鎮海經瓦硐至後寮國小前交岔路口（距離約四點四公里），即與前開經赤崁之縣道會合往前至後寮砂石場，兩條路線之距離相差一點五公里（即經由瓦硐之鄉道路線較近）。惟經由瓦硐之鄉道路線近海，路面（二車道）較窄，全段有四個角度不小之彎道，而人車較經由赤崁之縣道路線為少等各情，業經原審法院前審至現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄，勘驗圖附卷，並有現場照片二十八幀在卷可按（原審法院重上更㈣卷第一五九頁至一七五頁）。又前揭縣道及鄉道之名稱，亦有澎湖縣政府八十六年四月二十三日（八十六）澎府建土字第二一八四一號函及附圖足稽。再者，檢察官偵查中前往勘驗馬公經由鎮海、赤崁至後寮之路線，檢察官係以每小時約八十公里之時速行駛，到達案發現場約十八、九分鐘（偵二卷第一五四頁）。甲○○雖供稱：由後寮至馬公，另有一條捷徑，由鎮海經瓦硐至後寮線（即指前揭二車道之鄉道），至少可縮短四分鐘云云，但查：前揭路段之鄉道（四點四公里）比縣道（五點九公里）之距離短少一點五公里，若以時速九十公里計算（甲○○供稱伊行兇後以時速七、八十公里至一百公里，經該捷徑回馬公），一點五公里恰為一分鐘車程，而前揭路段之鄉道全程四點四公里不過三分鐘車程，前揭路段之縣道全程五點九公里約為四分鐘車程，如此又如何能夠節省四分鐘車程﹖實則所謂「捷徑」，雖人車較少，但彎道多，路面較窄，兩相折扣，車程應無明顯差別，充其量相差一、二分鐘，已相當勉強。是甲○○前開所供該捷徑可縮短四分鐘云云一節，應係跨張之詞。又查：（１）、觀之前開被害人林自東被殺害之過程，自被用磚擊，以至於被推入前開水井內，應非五分鐘之時間所可完成，甲○○另辯稱：行兇前後「約五分鐘」、「不到五分鐘」、「約五、六分鐘」云云，應非實情。（２）、前開檢察官關於路線之勘驗，僅為兩地行車所需之時間而已，並不包括行兇完畢後，自行兇處所至停車所在，發動車輛，以及回到馬公停車走路所需之時間，如以上開時間合計，應非十八、九分或二十分鐘而已，準此，以甲○○所供：「行兇前後約五分鐘」，則其於當日約中午十二時四十分許行兇，於十二時四十五分行兇完畢後，又何能於中午一時不到之時間回到馬公。因此，甲○○另辯稱：伊行兇後回到馬公公司中午一時不到云云，核與事實相悖。（３）、甲○○供稱：「行兇後，我自己先駕車離去」、「到現場至行兇完畢離開、沒有看到他們（指丙○○等人）之交通工具」云云。查依甲○○上述所言，其於行兇後先行離開，且其離開時未見丙○○等人之交通工具，據此而論，設若丙○○確有參與行兇，則其行兇後於甲○○先行離去，再至停車位置駕車回馬公公司（按丙○○之公司在甲○○公司對面），應在中午一時之後，然丙○○所辯伊於當日中午十二時五十九分在公司以公司電話（0000000）打呼叫器（000000000）與洪文照聯絡，亦有卷附交通部台灣南區電信管理局之通話紀錄明細表可稽（第一審卷第一○一頁）。如甲○○此部分供述為真實，丙○○焉能於此時間在其服務之公司打電話。㈣、稽之卷內有關甲○○所供乙○○、丙○○、丁○○及洪豐泉等四人參與殺人之情節，關於乙○○等四人在案發現場「出現之時機」及所謂「共同行兇」之情節，前後均有四種以上不同之供述。又所謂「兇刀」之長度、是否持「木劍」殺害被害人、有無親眼目睹乙○○等人將被害人丟進水井中，及邀約乙○○參與犯罪之過程，亦前後供述歧異且相互矛盾，足見其此部分之供述諸多瑕疵不實，自無可採。㈤、乙○○係受僱於 翁根旺 經營之馬公市明正汽車保養廠，午餐在公司搭伙，中午休息時間端視老闆娘何時備妥午膳而定，因此午休開始時間並不確定。故甲○○於第三次警訊所供：「我向他（乙○○）說中午『十二時許』我要載人至後寮長岸海域抽砂場教訓人……他們（指乙○○在內）答應我要幫我教訓。」云云，自難採信。又案發當天為中秋節，乙○○確與其老闆翁根旺夫妻及兒女共進午餐，且因係中秋節用餐時間較平日為長，飯後才前往聯富汽車保養廠找丁○○等情，已據翁根旺證述明確。而案發地點後寮長岸海域抽砂場距乙○○工作之馬公市相距甚遠，且為偏僻處，依甲○○所述，乙○○又不清楚實際地點所在，乙○○如不提早出發，勢難如期趕至現場，如甲○○所供約定乙○○於當天十二時許或十二時三十分許在後寮村抽砂廠相會為真實，乙○○焉有可能於當天中午十二時以後仍在其工作之明正汽車保養廠與其老闆全家共進午餐，餐後猶前往聯富汽車保養廠找丁○○。在在顯示甲○○此部分供述不實。第一審判決雖認定乙○○係持家中之木劍前往後寮抽砂場行兇。按扣案木劍係警員蔡進特至湖西鄉隘門村六十二之一號乙○○之住所查獲，有如前述。倘如甲○○所供，係於案發當天上午上班後始約乙○○行兇，乙○○勢必先行返回其家中取得該木劍後始轉往命案現場，惟明正汽車保養廠至隘門之車程需時十五分鐘以上（洪豐泉陳述由家裡出發時約一點十幾分到修理廠已超過一點半），而隘門家中至案發現場車程據軍事審判庭勘驗結果需時二十至二十二分鐘，合計車程最快當在三十五分至三十七分左右，因此不問甲○○所述約定之時間為「十二時」、「十二時三十分許」抑或「十二時四十分」，乙○○理應於十二時以前或最遲於十二時五分即應離開明正汽車保養廠，顯不可能在工廠用午餐。況乙○○當天午餐後並未返家，亦經 洪輝煌 、 洪楊月妹 、 洪羗 證實，自亦不可能持該木劍前往命案現場行兇。又乙○○於偵審中 陳明 八十一年九月十一日中午在工廠吃飯，餐畢騎機車至聯富汽車保養廠公司找丁○○到北辰加油站加油，途中經過北辰市場時見到許秋香（即阿香），唯阿香沒聽到呼喚聲，加完油前往新成超市買了四顆電池及三杯思樂冰之後到大發汽車材料行找阿香聊天，晤談片刻即載丁○○回聯富汽車保養廠，伊直接返回明正汽車保養廠，稍後洪豐泉來找伊，二人一同到第二漁港加油站加油並到遊樂場打電動玩具，直至十六時前後才返回明正汽車保養廠等情，迭經明正汽車保養廠負責人翁根旺、丁○○、北辰加油站職員 高秀滿 、大發汽車材料行職員許秋香、洪豐泉等人證實。而乙○○於同年月二十二日接受警方約談時，距同年九月十一日已有十一日之久，依常人之記憶力，倘能記憶當天印象較深刻之事即屬不易，實難要求其精確記憶十餘日前某時某分之行止。是以第一審判決以乙○○無法精確記憶其當天行止相關時間，即在無積極證據之下，推論乙○○與丁○○係於當天十二時十分趁許清文、呂榮達睡覺時離開聯富汽車保養廠，前往後寮抽砂場作案，一時十分返回，且於第二次離開時大聲喧嘩以揑造不在場證明云云，自無足取。再參酌前述甲○○所供其之所以供出乙○○為共犯，係警方說有人目擊伊與另一個人常到徐中民家打撞球，警方問伊那位是何人，伊說「阿智」，警方說是否乙○○，伊答是等情。再稽之乙○○之警訊筆錄亦有被問及是否與甲○○常至關帝廟前之撞球間撞球之記載，相互參照以觀，乙○○所辯未參與殺人之犯行，自堪採信。㈥、被告丙○○一再辯稱：案發當天十二時二十分至三十分許，至瑞富飯店招攬環島旅客，約於十二時五十分離去等情，已據 鄭麗玉 於偵查中證實（八十一年十月二十七日偵訊筆錄）。證人鄭麗玉作證時，丙○○仍遭收押禁見中，且檢察官偵訊時係採隔離訊問，仍先訊問鄭麗玉，再訊問丙○○，故丙○○與證人間毫無勾串可能，鄭麗玉自無附和丙○○辯解情形。雖或謂丙○○當天載客情形，業據證人蘇崑楠於檢察官偵查中證稱：案發當日伊共排三班，請丙○○載觀光客，……第二班是上午十時四十分，第三班是下午二時，且當日上午十時四十分許，丙○○載第二班由機場至赤崁等語明確，而載客環島一周，費時不少，丙○○當不可能於中午十二時二十分至三十分之間，至瑞富飯店攬客，詢問證人鄭麗玉有無客人願環島，而利用第三班客人到達以前短短一小時三十分載客云云，而認丙○○所辯之不在場證明與證人鄭麗玉證言為不可採。惟查：丙○○與蘇崑楠相約至機場接機載客此乃係支援性質，丙○○並非受僱於蘇崑楠，蘇崑楠之旅遊公司大旅行團均用其公司專屬遊覽車接送，小團則洽由當地司機導遊支援接送，再付以報酬，而載客環島報酬遠高於機場接機載客，故丙○○雖與蘇崑楠約定下午二時至機場接機載客，惟因該次答應蘇崑楠之接機工作亦可洽由另名司機導遊支援，為了多謀利潤，丙○○自然不會放棄自行招攬載客環島之機會，上述事實業經原審法院更三審傳訊證人蘇崑楠結證：「（丙○○）他用什麼接客人我不管，或他又請別人接我也不管」、「環島利潤比較多」可憑，故丙○○所辯當日十二時三十分曾至馬公市瑞富飯店攬客，並未參與殺害林自東，自屬可採。㈦、甲○○指為共犯之洪豐泉，於八十一年九月十一日自服役部隊放假返鄉後，即在家觀賞電視及錄影帶，直至下午一時十九分許，始外出前往乙○○工作之汽車廠找乙○○外出等情，已據洪豐泉供明，並經證人 洪麗淳 、洪輝煌、 洪豐隆 、 洪天博 、 洪莊盡 等證實（偵查卷二第八十九頁至第九十八頁），自無可能如甲○○所供參與本件之犯罪。洪豐泉因涉本案經軍事檢察官依殺人罪起訴，業經判決無罪確定，此有陸軍總司令部八十八年度覆判字第一七四號判決書影本在卷可稽。㈧、檢察官雖以被害人除頭部受創外，其他身體右側肋部、胸部、手臂、頸部等處，尚有碰傷、挫傷、刀傷、裂傷、瘀血等傷痕多處，而指絕非甲○○一人持磚頭毆擊所造成。惟依法醫師石台平於八十八年一月八日閱卷後表示：⑴、「死者身高一八一公分，被告身高一六四公分，……於死者背後殺害死者，是否能呈相驗卷人像圖背面所示之刀傷？」部分：「否。死者非死於刀傷，背面亦無刀傷。」⑵、「死者右頸部三×九公分表淺性挫傷……究係如何造成？」部分：「附卷照片未見前述之表淺性挫傷，不能研判其成因。」「右頸部表淺性挫傷是否為繩索所致？」部分：「否，頸部未見索痕。」⑶、「死者屍體所呈之傷害，是否可能一人或多人所為？」部分：「不能研判。」⑷、「於八十八年一月八日於最高法院翻拍之台灣高雄地方法院檢察署八十一相字第一六○九號林自東死亡案解剖照片，其中第一、二、三張所呈屍傷，係如何造成？」「第一張照片之喉部傷痕係氣管切開術之傷口；第二張照片之右胸部傷痕係肋膜腔引流術之傷口；第三張照片之左鎖骨部傷痕係鎖骨下靜脈穿刺術之傷口，均可認定為急救瑕疵。」此有內政部警政署刑事警察局八十八年一月十二日（八八）刑醫字第二七九號及八十八年三月五日（八八）刑醫字第一九六二七號函影本各一份附於原審卷可稽（原審法院重上更㈧卷第二四九至二五一頁）。且被害人身上之傷僅有七處，並無刀傷，係甲○○一人所為，已如前述（詳甲○○科刑部分）。自亦不能因前此之歷審判決對被害人之傷勢有部分誤植，而推測除甲○○之外尚有其他共犯。㈨、查：（１）、證人陳榮輝於檢察官偵查中證稱：伊於當日中午十二時四十分許，接獲丙○○之電話呼叫，自呼叫器中顯示係丙○○公司之電話號碼，即回電與丙○○聯絡，回電時係丙○○接的云云。核與被告丙○○於偵查中供稱：伊於當日中午十二時五十分至十三時左右，離開瑞富飯店，回到公司後即打電話給陳榮輝，惟陳榮輝不在之情節，不盡相符。
（２）、被告乙○○先於八十一年九月二十二日警訊時辯稱：伊當日中午十二時以後，吃完中飯即在修車廠之車子內睡覺云云，嗣經明正汽車保養廠負責人翁根旺向警方陳述：乙○○當日中午餐後即騎機車外出等語，被告乙○○始改稱：當日中午十二時，伊騎山葉旋風九十西西機車，前往聯富汽車保養廠找丁○○，載丁○○到北辰加油站加油云云，檢察官偵查中又改稱：係十二時二十分左右去找丁○○，出發不到三分鐘即到達聯富保養廠云云，於第一審審理時則供稱：十二時二十五分左右，伊騎機車
0、四分鐘即到聯富保養廠找丁○○云云，其前後所供相關時間及情節，亦互有出入。（３）、被告丁○○雖辯稱：伊於案發當日中午十二時去買便當，來回十分鐘（即十二時十分），回公司與許清文、呂榮達一起吃，差不多十五分鐘（即十二時二十五分），然後看報，各自睡覺，不久乙○○騎車過來找伊等情。核與證人許清文、呂榮達二人分別於第一審到庭結證：他們與丁○○都在每日上午十一點多，即前去買便當，回來後約十二點整一起吃飯，而案發當日中午十二時十分至十五分左右吃完飯，他們便各自睡覺等情，亦不盡相符。惟查，被告丙○○、乙○○及丁○○等三人，分別於八十一年九月二十二日、二十三日接受警方約談，距案發之八十一年九月十一日，已有十餘天之久，依常人之記憶力，倘能記得幾件印象深刻之事，已屬不易，又如何能要求精確記憶十餘日前某時某分之詳細行止。自難以彼等所供非完全脗合一致，即認定確無其事。況縱令彼等前開及其他不在場證明之辯解，尚有瑕疵，亦不得在無積極證據下而執此作為彼等有罪之證據。至於證人即甲○○之姊 李春貌 ，於八十一年九月二十三日警訊時雖證述：案發後隔天（即九月十二日上午十時），乙○○曾到伊經營之檳榔攤，詢問有關伊弟甲○○遭警方查獲之相關事宜云云，但查，縱令證人李春貌前開所言非虛，惟乙○○與甲○○二人既係朋友，且澎湖地小，兇殺命案發生後交相傳聞快速，得知不難，乙○○基於朋友情誼，順口關心相詢，亦屬人情之常，不能執此而推定其與甲○○有共犯關係。㈩、殺人行兇必有其動機，有者為財，有者為情色，有者為仇，有者基於一時氣憤，有者基於其他利害關係。以本件被告甲○○而言，其行兇之動機即為情。而依甲○○之供述，其僅認識「丙○○與乙○○」，並不認識丁○○、洪豐泉，而丙○○與乙○○、丁○○、洪豐泉三人復不相識，丁○○、洪豐泉僅認識乙○○一人。甲○○行兇之動機既係為情，不為財或仇，而其餘被告既不為情，亦不為財或仇，又非職業殺手，彼等有何理由幫同非至親至交，甚且素不相識之甲○○殺人，況當日（八十一年九月十一日）為中秋佳節，丙○○、乙○○、丁○○等人或載客接機或在修車廠上班，均各有工作，洪豐泉且當日甫自軍中（駐地台灣台中）休假返家度假，如此過節氣氛下，渠等又有何動機，分別臨時受邀約前往擊殺與己無瓜葛、無怨隙、完全陌生之被害人，洪豐泉甚至如甲○○所述持刀前往，而彼此不熟識之被告等竟能分秒未差分路齊集現場埋伏等候，待甲○○與被害人出現後，均未交談，未發一言蜂湧而上一陣砍擊圍殺，事畢竟又未發一言迅速分別離去，核與常情相悖甚鉅。原審綜合上情，以甲○○有關被告丙○○、乙○○、丁○○參與殺害林自東之供述，諸多瑕疵且與事實不符，扣案木劍、衣服亦不足證明彼等犯罪，均不得採為丙○○等三人不利之證據，丙○○、乙○○、丁○○等所辯未參與殺害林自東，亦足堪採信。此外又查無確切證據證明丙○○等三人有殺人之犯行，因認丙○○等三人犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、丁○○部分科刑之判決，改判諭知丙○○、乙○○、丁○○均無罪，已詳予說明其證據之取捨及其論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形存在。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實審法院，對於證據之取捨及證據之證明力，依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則，不容當事人任意指摘。原判決以共同被告甲○○不利於丙○○、乙○○、丁○○之供述及扣案木劍、衣服均不足採為丙○○等三人不利證明，而丙○○等三人之辯解又足堪採信，在查無確切證據證明彼等三人犯罪之情形，因而諭知丙○○等三人無罪，已詳予論述說明。檢察官此部分上訴意旨對原判決如此論斷，究竟違反如何之經驗法則，未依據卷內資料具體指摘，仍憑臆測之詞，就原判決證據取捨及判斷證據證明力之合法職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。提起第三審上訴之書狀應敍述理由，此項上訴理由，必須指明原判決有如何違背法令之情形，始屬合法，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。檢察官上訴意旨另泛稱：丙○○、乙○○、丁○○等所辯不足採，均經原審法院八十六年度重上更㈥字第二七號刑事判決列舉二十項理由，駁斥甚詳，陸軍總司令部對共犯洪豐泉之刑事判決亦記載：如非事前經慎密構思、策劃且屬心狠手辣之徒，實難想像其可能性等語。指摘原審未詳析該重上更㈥字第二七號判決之事證，僅憑丙○○等涉案時間緊迫，遽謂有不在場證明，並排除彼等經慎密構思、策劃後，參與犯罪之可能，亦有率斷云云。並未具體指明原判決有何違背法令之情形，已難認係合法上訴理由。況原審法院該重上更㈥字第二七號刑事判決，業經本院於八十七年十二月三十日以八十七年度台上字第四四七六號刑事判決，將該判決撤銷。而所謂陸軍總司令部之刑事判決，究竟係指存於何處？何案號之判決，亦未具體指明，且洪豐泉因涉共犯本件殺人案業經陸軍總司令部以八十八年度覆判字第一七四號刑事判決判決無罪確定，有各該判決書在卷可按。此部分上訴意旨引用上開判決之理由泛指原判決不當，亦非適法上訴第三審之理由。被告有無測謊之必要，審理事實之法院本有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。檢察官上訴意旨並未指明於原審曾如何主張有對被告丙○○等測謊之必要，而原審未予審酌，於本院始爭執對丙○○等被告有測謊之必要，亦非合法上訴理由。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十日