裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第403號判決
裁判日期：民國93年01月28日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四０三號
原告甲○○被告國防部參謀本部代表人 李傑 參謀總長訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十一年十二月二十三日鎔鉑訴字第一七五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告以其自三十三年服軍職，先後任職國防部前軍事新聞通信總台擔任同上尉分台長等職，認其服役期間應屬現役軍人身分，申請回復軍職並辦理退除役，被告以原告係於四十八年六月一日以同上尉之軍用文職人員資遣免職並核發資遣費，原告就其轉任軍用文官前之軍職身分，復未依陸海空軍無軍職軍官處理法規定參加調查以辦理退除役，而該辦法已廢除，亦無從據以回復原告之軍職並辦理退除，而於九十一年八月二十一日以（九一）易日字第一一六二八號書函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新台幣（下同）一千二百八十五萬七千七百十五元，並於九十三年一月份起核給軍官退除終養金。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否轉任軍用文官而資遣？㈠原告主張之理由：
⒈查依被告檔存資料中所附三十九年七月陸海空軍登記官籍表影本記載，原告
自三十五年七月一日任空軍中央防空情報所無線電六總台空軍下士三級通信士起，至四十年七月十六日任陸軍通信兵第六團一營三連三排中尉通信技術員止，服役期間除三十八年六月三十日遣散，迄三十九年三月十六日撥編為海南特區公署無線電總台榆林三區台委任二級報務員外，足徵原告確為以軍職身分服役。俟於四十八年六月一日奉國防部免職令，以同上尉資遣，卻認原告屬軍用文職人員。惟原告並未符合軍用文官任用暫行條例第三條第一項第三款規定轉任軍用文官資格之情形。
⒉縱令原告如被告所謂屬軍用文官，應適用陸海空軍無軍職軍官處理辦法（下
稱無軍職軍官處理辦法），然該辦法第二十一條規定：「無軍職軍官，在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，並作為退除役論。」並無法律授權且欠缺具體明確規定，有違法律保留與授權明確性之法律原則。又遍觀該處理辦法或其施行細則亦未明文規定無軍職軍官請領服軍職期間之退除給與，應於四十八年六月八日至同年十月十八日參與調查登記，國防部逕另以行政命令公告無軍職軍官辦理調查登記期間，亦屬無據，況僅以調查期間有無參加調查為如此差別待遇之規定，亦與憲法平等原則相違。又前揭無軍職軍官處理辦法所定之調查處理期間，原告尚在軍中認國防部軍事新聞通信總台業務課無線電信官，係有軍職軍官，本不必辦理無軍職軍官調查登記，前開公告亦與原告無關，被告執該辦法主張原告逾期未參加調查，無法再予處理云云，亦非有據。
⒊依被告所提國軍軍用文職人員資遣給與規定以及陸海空軍無軍職軍官處理辦
法，原告有兩種身分，一是軍用文職人員二是無軍職軍官，這兩種身分都是國防部人事參謀次長室所捏造：㈠次長室（八九）易晨字第九九四七號書函說明：經查室存資料記載，貴同志來台初次軍文年資計算審核表即登載為同中尉通信技術員，至四十八年六月一日免職止，身分一直為軍文人員。此經國防部訴願審議委員會查證，原告隨軍來台時，任陸軍通信兵第陸團一營三連三排？中尉（階級上末冠「同」字）通信員技術員係現役軍官並非來台初次身份一直為軍文人員。㈡次長室（八九）易晨字第一一六００號書函說明：有關軍文年資計算審核表係由「國防部軍文年資審核小組」依「軍用文官任用暫行條例」等相關規定所核定。查軍用文官任用暫行條例僅規範軍用文官任用資格。軍文年資必須在「陸海空軍登記官籍表」中才查得到。不知該審核小組在軍用文官任用暫行條例中的那一條款審查到軍文年資？依據那一條款核定為軍文身分？㈡被告主張之理由：
⒈查原告係依被告四十七年十月七日（四七）時普字第一四二號公布「國軍軍
用文職人員資遣給與規定」於四十八年六月一日奉總長令以同上尉免職資遣並核發資遣費人員。
⒉被告曾於四十八年五月二十八日以（四八）雷露字第二六四四號辦理無軍職
軍官調查處理公告。復依無軍職軍官處理辦法第三條規定：「無軍職軍官依陸海空軍官佐服役暫行條例之規定，合於辦理退除役者，一律辦理退除役。」同辦法第二十一條規定：「無軍職軍官，在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，并作為退除役論。」上述辨法業經行政院於五十三年以（五三）台人字第三四一二號令廢止。現已無「法」據以為原告回復軍職並辦理退除。
⒊國防部在五十四年以後有陸續頒布核發視同退伍或除役證明書作業規定，針
對未依陸海空軍無軍職軍官處理辦法申辦人員核發視同退伍或除役證明書，以申請榮民證明。原告係於六十八年間依上開規定申請視同退伍證明書。即使原告從未辦理過資遣，依現行陸海空軍軍官士官服役條例，其請求權亦已罹於時效。
理由
一、按「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：辭職資遣者。．．．前項人員以中華民國四十七年六月三十日以前居住政府控制地區者為限。」「無軍職軍官依陸海空軍佐服役暫行條例之規定，合於辦法理退除役者，一律退除役。」「無軍職軍官，在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，並作為退除役論」為行政院四十八年七月十四日台四十八防字第三八八二號令核准發布施行之無軍職軍官處理辦法第二條第第一項第三款、第二項、第三條及第二十一條所明定（該辦法業經行政院五十三年五月十五日台五三人字第三四一二號令廢止）。又國防部為辦理無軍職軍官調查登記於四十八年五月二十八日以（四八）雷露字第二六四四號公告無軍職軍官辦理調查登記之期間：校、尉級為四十八年六月八日至同年十月十八日止。故無軍職軍官請領服軍職期間之退除給與，應於四十八年六月八日至同年十月十八日參與調查登記，始可依前揭處理辦法規定申請支領退除役金或終養金。
二、經查，原告自三十五年七月一月起，以軍職身分服役並擔任空軍中央防空情報所無線電六總台空軍下士三級通信士，至四十年七月十六日改編為軍用文官，擔任陸軍通信兵第六團三營七連同中尉通信技術員，迄四十八年六月一日以聯勤通信兵第八團第一營第一連同中尉通信員之軍用文官辦理資遺而免職等情，有原告之陸海空軍官籍表及國防部免職令附卷可稽，自堪信為真實，原告訴稱其係以軍職服役，從未轉任軍用文官云云，尚不足採。故揆諸首揭說明，被告以原告於四十八年六月一日以軍用文職人員辦理資遣免職，應屬無軍職軍官處理辦法第二條第一項第三款所稱辭職資遣之無軍職軍官，惟未於四十八年十月十八日前參與無軍職軍官調查登記，依該處理辦法第二十一條規定否准原告申請退除役金及核給終養金之處分，於法並無不合。又前揭無軍職軍官處理辦法係依據當時有效之陸海空軍佐服役暫行條例而訂定，對因故離職而未辦理退除役或假退除役之無軍職軍官，如合於陸海空軍佐服役暫行條例所定得辦理退徐役者，一律辦理退除役，並比照給予退除役金、退休金或終養金之補償辦法，尚非依法應給付之退除給與，國防部本於前揭法律授權及立法意旨，就申請之無軍職軍官資格、核發範圍及調查時間予以限制，自非法所不許，而國防部依前揭無軍職軍官處理辦法第二十一條規定，於四十八年五月二十八日以（四八）雷露字第二六四四號公告各級無軍職軍登記調查之時間，亦為執行該辦法所必要，且未違背該辦法之立法目的，原告主張國防部所訂前開辦法及公告均違背法律保留原則，應屬無效云云，亦無足取。
三、綜上所述，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，並請求被告應給付一千二百八十五萬七千七百十五元及自九十三年一月份起核給軍官退除終養金，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年一月二十八日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年一月二十八日
書記官李淑貞