裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院104年上易字第116號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第116號上訴人即被告 張銘貴 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第790號中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第975號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張銘貴施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張銘貴前於民國100年間，因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於101年1月19日釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第965、1157號為不起訴處分確定。又前因前違反森林法案件，經臺灣雲林地方法院100年度六簡字第317號判處有期徒刑6月確定，於101年5月1日易科罰金執行完畢；復於102年間，因施用毒品案件，分別經臺灣南投地方法院102年度投刑簡字第259號、102年度投刑簡字第319號分別判處有期徒刑3月、4月確定，經該院以102年度聲字第743號裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於103年3月11日易科罰金執行完畢。距其猶不知戒除施用毒品惡習，復基於施用第二級毒品之犯意，於103年7月30日晚間10時許，在南投縣○○鎮○○溪之溪邊，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，於施用完畢後，原擬前往雲林縣○○鄉○○村訪友，因身體不適，停車於路旁休息時，於翌日（即103年7月31日）凌晨2時許，經巡邏員警發現上前盤查，張銘貴在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品犯行前，向該員警自首坦承犯行，並接受裁判，嗣經警於同日凌晨2時許，採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本件所引用供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告於本院審理時均表示同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性，且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第第159條之5之規定，俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊之被告對於上揭犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，員警經其同意於103年7月31日凌晨2時許採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心於103年8月21日出具之尿液檢驗報告在卷可資佐證（見警卷第2-1、3頁），被告施用第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容及97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。
三、查被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒處分，認無繼續施用毒品之傾向，於101年1月19日釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第965、1157號為不起訴處分確定。然其於102年間又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院102年度投刑簡字第259號、102年度投刑簡字第319號分別判處有期徒刑3月、4月確定，該院以102年度聲字第743號就上開二罪刑裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於103年3月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷。則被告於103年7月30日晚間，再度施用甲基安非他命毒品，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2種情形，自應依法追訴處罰。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品之行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因前違反森林法案件，經臺灣雲林地方法院100年度六簡字第317號判處有期徒刑6月確定，於101年5月1日易科罰金執行完畢，復於102年間二度因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院102年度投刑簡字第259、319號判處有期徒刑3月、4月確定，另定應執行刑有期徒刑6月確定，甫於103年3月11日易科罰金執行完畢，均有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，並經臺灣南投地方法院檢察署以104年3月12日投檢邦律102執更532字第4492號查覆無訛（見本院卷第81頁），被告於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至於被告於102年間二次違反森林法案件經臺灣嘉義地方法院102年度嘉簡字第168號、103年度訴字第10號判處有期徒刑4月、6月及因施用毒品案件為臺灣雲林地方法院102年度簡字第182號判處有期徒刑6月，所犯三罪嗣經臺灣嘉義地方法院103年度聲字第369號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，因均屬得易科罰金之刑，經執行檢察官准予分期繳納，甫於104年3月24日繳納完畢，業經臺灣嘉義地方法院檢察署104年3月20日嘉檢榮七103執更505字第06895號函查覆在卷（見本院卷第103頁），此部分尚不足構成本案累犯之理由，併為說明。
二、次按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。經查，被告於施用毒品後，在雲林縣○○鄉○○村○○○○○道路旁停車休息，為巡邏員警發現，上前盤查，被告在員警未查獲被告持有毒品或施用毒品器具可合理懷疑有施用毒品犯罪之情況下，主動向警供述本案施用甲基安非他命犯行，業經雲林縣警察局斗南分局以104年3月21日雲警南刑字第0000000000號函檢附員警職務報告1紙在卷（見本院卷第117至119頁），並據證人即該分局東和派出所警員 鐘良智 於本院審理時證述：當時是凌晨，巡邏車開過去發現竹林裡有一部車停在那裡，覺得很奇怪，就停車過去查看。用手電筒照到被告是坐在司機駕駛座，他仰躺睡覺，我就敲打車窗請他下車，請他把證件拿給我們盤查，我用行動電腦輸入被告的身分證字號，知道他有吸毒及森林法的前科，問被告在車上做什麼，他說他在睡覺，因為被告愈講愈緊張，我問他住在哪裡，他說他住在雲林縣○○鄉○○村，我說○○村距這裡有一段距離，為何到這裡來睡覺，他就說剛剛有吸安非他命等語（見本院卷第131頁），則員警盤查被告時，雖經由行動電腦查詢，知被告有施用毒品前科，但尚不知本案施用甲基安非他命犯行，被告向員警供述該事實，符合自首規定。又被告於偵查中雖供述員警盤查時，玻璃球放在車輛的椅子上沒收，被警察看到等語（見毒偵卷第24頁），但參照證人鐘良智於本院證述：「（被告下車的時候，你有無檢視車內有何物品？）我用手電筒照射車內，沒有看到什麼東西，但是車內很凌亂」、「（你當時有無問被告張銘貴副駕駛座椅子上有沒有什麼東西？）我沒有問」，可見警員在盤查被告及以手電照射車內檢視時，因車內物品凌亂，並未發現有施用毒品器具，則被告主觀上認為警員已經發現車內的施用毒品器具，與事實不符，不足為被告不利之認定。揆之前揭說明，被告係在警員未發覺其犯罪前向警供述自己之犯罪事實，進而接受裁判，仍屬自首，依刑法第62條前段規定應予減輕其刑，並先應以累犯之規定加重後，再依自首減輕之。
三、撤銷原審判決之理由原審以被告施用第二級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係在員警尚不知其涉犯本件犯行前，主動向警供述施用第二級毒品之犯罪事實，並接受裁判，符合自首之規定，原審未適用刑法第62條之規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴主張其符合自首規定，指摘原審判決量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有多次施用毒品及違反森林法前科，素行不佳，被告自承施用甲基安非他命已久，不記得何時開始有此習慣，其間曾經一度停止施用，但至102年間因頭痛身體不適，又開始施用甲基安非他命以求緩解疼痛，對照臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於82年即有因麻醉藥品管理條例案件受刑之宣告，其後中斷至100年間始再因施用毒品受觀察勒戒與刑之宣告執行，與其供述相符，可見被告確有相當長之期間未再施用毒品，被告雖提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙為證，陳述是因車禍頭部受傷，有後遺症，為緩解病情，始再吸食毒品云云，然上開診斷證明書記載被告係102年2月8日急診住院治療，而被告於100年間已再度因施用毒品受觀察勒戒，且臺灣南投地方法院102年度投刑簡字第259號施用毒品案件所處有期徒刑3月之犯罪時間為102年1月27日，均在102年2月8日受傷前，是其多次再度施用毒品行為，與車禍所受傷害尚無必然關連，且縱因車禍頭部受傷後遺症，亦應求諸正當醫療機構治療，殊無自行施用毒品犯罪之理，益徵被告並未澈底戒除毒癮，惟衡以被告施用毒品之犯罪手段尚屬平和，犯後坦承犯行，所為係戕害自己身心健康，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅，兼衡被告國小畢業之智識程度，從事板模、挖筍等零工，有已成家之兒女及年幼孫子等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資警惕。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國104年4月28日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。