裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1282號上訴人即被告乙○○指定辯護人 許琬婷 律師（義務律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第463號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4457號、第5880號，暨移送併辦：同署109年度偵字第9205號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「紅豆」）與 林侑威 （原審另行審結）均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，並乙○○亦明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國109年3月1
日12時許，在高雄市○○區○○里○○路000巷0號11樓住處內，將數量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）置入玻璃球吸食器內，無償轉讓予林侑威施用1次。
㈡乙○○與林侑威共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利
之犯意聯絡，由乙○○提供第二級毒品甲基安非他命，林侑威則負責尋找下游藥腳之分工方式，先由林侑威於109年3月2日14時29分前之某時許，在「BAND交友軟體」以暱稱「 高屏優 執小嗡嗡」之名義，於社群「歡迎想執想聊天的女生」聊天群組中張貼：「各位好，如果你們有什麼疑難雜症都可以詢問，有在上音樂課的也可以找我詢問，需要執照的也可以找我詢問，小弟能幫各位處理的只有常見的事物，如比較罕見的就不能保證能幫忙到了，希望各位朋友多多支持，歡迎詢問」等暗示販賣甲基安非他命毒品之廣告訊息（「執」指「執著」，為甲基安非他命施用同好之暗語），伺機販售甲基安非他命牟利。適有臺南市政府警察局第六分局員警謝○○於執行網路巡邏勤務時，見有上開疑似販賣毒品之訊息，遂在「BAND交友軟體」喬裝暱稱「又迪」之買家，於109年3月2日14時29分許，向暱稱「高屏優執小嗡嗡」之林侑威詢問：「Hi有（棒棒糖圖示）嗎？」、「你怎麼算呢？」等語，林侑威回以：「看你要多少量」、「你一錢都拿多少」等語，員警謝○○又詢問:「不然你那最低可以算多少？」等語，林侑威則回覆「現在圈內最高一錢12-13都有」、「一萬一可以嗎？一千讓我補貼車費」等語，以此方式聯繫交易毒品事宜。隨後林侑威將討論結果告知乙○○，乙○○則要求至少以新臺幣（下同）1萬元出售。之後於109年3月3日12時8分許，林侑威要求以通訊軟體微信交談，並以暱稱「歐巴馬」與員警謝○○達成以1萬元之價格購買重量1錢甲基安非他命之合意，且約定交易地點為臺南市○區○○○街0號7樓「○○○○旅館」000室。林侑威乃於109年3月3日下午，依上開分工方式，先前往上址乙○○住處拿取欲販售之甲基安非他命1包，並由乙○○僱請不知情之甲○○駕車搭載林侑威前往上開約定地點交易毒品。嗣於同（3）日19時50分許，在上址「○○○○旅館」，林侑威取出第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重3.423公克）欲與喬裝之員警謝○○進行交易時，即遭警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包等物。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查證人林侑威於警詢（無偵查中未經具結）之陳述，被告及辯護人既爭執其證據能力，且查無傳聞證據例外之情形，則此部分就被告而言，應無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據」。查被告之刑事上訴狀，係為被告自己之陳述，並非「被告以外之人之書面陳述」，依前開規定，自非屬傳聞證據，應有證據能力。從而，辯護人為被告辯稱：上訴狀內容與被告所述不符，不同意將上訴狀列為證據云云，尚屬無據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述一所示外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第71-72、143頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實欄一㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院時（臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5880號卷《下稱偵卷二》第59頁、原審卷第218頁、本院卷第148頁）坦承不諱，核與證人即受讓者林侑威於偵查時（臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4457號卷《下稱偵卷一》第184頁）證述之情節相符，且有林侑威之採尿同意書、臺南市政府警察局第六分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、尿液初步檢驗報告書各1份（南市警六偵字第0000000000號《下稱警卷》第38-40頁）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告1份（南市警六偵字第0000000000號卷第31頁）附卷可稽，復有被告所持用SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。依上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。從而，被告前開轉讓禁藥之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂部分：㈠訊據被告 固坦 認於109年3月3日下午，在其上址住處，交付第
二級毒品甲基安非他命1包予林侑威之事實不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我不知道林侑威在網路上販賣毒品，也不是我叫甲○○開車載林侑威去臺南。甲基安非他命1包是林侑威跟我借的，林侑威沒有跟我講用途，我以為他是要自己施用。又我請甲○○匯款7,000元給我，是因為林侑威之前欠我錢，林侑威說到臺南之後有辦法還我錢。另我於原審時坦承與林侑威共同販賣第二級毒品未遂犯行，是因原審辯護人說我說那些也沒有用，所以我就承認了云云。辯護人則為被告辯護稱：就事實欄一㈡部分，僅有同案被告林侑威之證述，而林侑威因個人利益確有攀咬被告之可能，且林侑威有詐欺、污衊他人為上手之紀錄，是其證詞顯不可信。復就本件販賣後多少金額要交給被告，林侑威與證人甲○○、陳○○所述不符，顯有重大瑕疵。又毒品為高單價之物品，通常會大量進貨再進行更精細的分裝，以達收益之效，然本件僅查扣被告所有2支手機，並未見有分裝袋、電子磅秤等物，顯與一般販賣情節不符。另由證人甲○○之證詞可知，本件係由林侑威於案發前一日（109年3月2日）主動僱請甲○○，並非被告委請甲○○開車搭載林侑威到臺南，被告僅係於當（3）日以電話再為確認而已。綜上，被告並未有與林侑威共同販賣第二級毒品未遂之犯行云云。
㈡被告確於109年3月3日下午，在其上址住處，交付第二級毒品
甲基安非他命1包予林侑威一節，已據被告供認不諱，核與證人即共犯林侑威於偵查時（偵卷一第180-181頁）證述之情節相符，並經證人陳○○證述屬實（偵卷一第40頁）。又林侑威確於前揭時間，以事實欄一㈡所示聯絡方式，與喬裝之員警達成以1萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命1錢之合意，嗣於109年3月3日19時50分許，在上址「○○○○旅館」之約定交易地點，林侑威取出第二級毒品甲基安非他命1包，欲交付予喬裝購毒者之員警時，為警當場逮捕等情，業經證人即共犯林侑威於偵查時（偵卷一第14-18、180-184頁）證述明確，且有林侑威之臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第19-20頁）、員警 謝宇軒 之109年3月4日職務報告1份（警卷第22頁）、臺南市政府警察局第六分局109年3月4日之職務報告1份（警卷第23頁）、現場查獲照片6張（警卷第48-50頁）、「BAND交友軟體」及通訊軟體微信對話內容翻拍照片共22張（警卷第51-56頁）附卷可稽。復有甲基安非他命1包、林侑威所持用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、被告所持用SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證，並扣案之甲基安非他命經送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重3.423公克），有高雄市立凱旋醫院109年4月8日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（原審卷第65頁）在卷足憑。是此等部分之事實，均堪信為真實。
㈢證人林侑威於109年3月4日偵查時具結證稱：（為何你昨天會
去「○○○○旅館」？）是綽號「紅豆」的人要我過去的。我本身有在施用甲基安非他命，我沒有錢買毒品，我負責介紹有要買甲基安非他命的人給「紅豆」，「紅豆」就會免費請我施用甲基安非他命。（你如何前往「○○○○旅館」的？）「紅豆」的朋友甲○○載我去的。（你發表的文章「如果你們有什麼疑難雜症都可以詢問，有在上音樂課的也可以找我詢問，需要執照的也可以找我詢問」係甚麼意思？「音樂課」是甚麼？「執照」是甚麼？）這段文章是「紅豆」叫我這樣刊登的。音樂課應該是有在搖頭的人，執照是指執著。（「執」是指毒品安非他命嗎？）我的意思是如果有需要的人可以問我，我介紹給他們。我問他一錢要付多少錢，他說7-8,000元，我先打電話詢問「紅豆」，「紅豆」說要1萬1,000元，但因為我沒有車到臺南，拖延了時間，對方跟我殺價1,000元，最後1萬元成交，我先去「紅豆」住處，「紅豆」說要找人載我到臺南，甲基安非他命也是「紅豆」當場交付給我，我一個人在「紅豆」家等到甲○○下班來載我，後來我女友陳○○要我載她去吃飯，我就先載我女友到「紅豆」家，「紅豆」跟我說甲○○再過20分鐘就要來載我了，之後甲○○就載我及我女友到臺南。（既然你只是幫「紅豆」介紹客人，為何「紅豆」不自己送貨到臺南？）因為「紅豆」覺得太遠了。（若有交易成功，要如何與「紅豆」朋分利潤？）也是「紅豆」分毒品給我施用，看我沒有錢的時候他會給我一些錢當生活費，我沒錢買毒品施用時他就會請我施用毒品，我就是負責幫他找買毒品的人。（為何你要把販毒所得交給甲○○？而不是直接交給「紅豆」？）「紅豆」傳訊息給我說拿到錢就直接交給甲○○，由甲○○匯給「紅豆」，因為我不會轉帳等語（偵卷一第14-16頁）。又於109年4月6日偵查時結證稱：
（之前109年3月3日你來臺南交易毒品，被警察查獲的安非他命1包3.75公克，毒品來源是來自「紅豆」？）是的，他本名是乙○○。（你有跟乙○○借過錢嗎？）我沒有向乙○○借過錢也沒有欠他毒品以外的錢。（你有跟他借過一次7,000元，或是陸續借款達到7,000元嗎？）沒有。（你欠乙○○毒品的錢，乙○○是否有要你還錢？）我欠的就是3、4,000元，是毒品的錢，但乙○○沒有叫我還他，還有本件交易完，乙○○叫我要把錢匯過去給他的錢。（當初跟警察討論毒品交易價格，是怎麼決定出來的？）我有跟乙○○討論價格，原本當初要向員警拿1萬1,000元，後來員警說等太久開房間要多加時間，跟我殺價1,000元，我有跟乙○○講。（乙○○是否知道警察要出多少價格？）乙○○知道。（為何你要去跟乙○○拿上開安非他命3.75公克那包？）因為我幫他找客人。（乙○○是否知道你向他拿這包安非他命是要拿去臺南賣的？）知道。（你有隨時跟乙○○報告BAND軟體上，喬裝買家的警察要買的毒品的情形？）我跟乙○○說有朋友要買安非他命，乙○○問我要多少毒品，我說3.75，乙○○就跟我開價錢，我再轉告喬裝客人的警察。（當初是誰決定由甲○○載你去臺南的？）是乙○○決定。（為何乙○○稱，他只是介紹甲○○給你，是你自己跟甲○○喬時間去臺南的？）我連甲○○的電話或聯絡方式都沒有，我如何與甲○○私下聯絡。（你先前有跟甲○○接觸過，還是109年3月3日當天是第一次接觸？）我之前就有看過甲○○，但是我不認識甲○○，也沒有跟他接觸。（你有私底下跟甲○○聯繫？）沒有。（據乙○○稱，他把甲○○的聯繫方式交給你之後，後來都是你自行跟甲○○聯繫，他就沒再過問了，意見？）沒有這回事，我扣案的手機裡面完全沒有甲○○的資料。（若交易成功，1萬元怎麼分利潤？）我在乙○○家討論的時候，乙○○叫我把全部的錢都匯給他，乙○○要把錢再匯給別人，我不知道乙○○還有私下交代甲○○說，要甲○○看住我，不要讓我把這1萬元吃掉，乙○○是有請我毒品，我跟乙○○都是這樣，我幫他找買毒品的客人，他就會請我毒品。（你在警詢筆錄稱，你是幫乙○○找藥腳以換取毒品吸食，是甚麼意思？）因為我沒什麼錢，我幫乙○○找買毒品的客人，他就會給我毒品吃。（既然乙○○會免費請你施用毒品，為何你還要向他借毒品？）我與乙○○剛開始不熟時，我會向他借，他一開始請我毒品量也不多，乙○○不可能請我施用那麼多次。（為何乙○○稱，你叫甲○○載你去臺南交易毒品的事情，他都不知道，他也不知道你去臺南要幹嘛？）乙○○知道，乙○○當天還有用LINE或是臉書問我我到哪裡了，如果他不知道我要到臺南交易毒品，他為何還要交代甲○○叫他把交易所得匯給他。（乙○○有無曾經要求你還7,000元過？）沒有。（你幫乙○○這樣大老遠來臺南販賣毒品，對你有何好處？）就是乙○○會給我毒品。（若交易成功，1萬元你要如何交給乙○○？）乙○○叫我把錢交給甲○○，甲○○以匯款方式給他等語（偵卷一第180-183頁）。經核證人林侑威上開證述內容前後一致，互為印證，並無重大瑕疵，且已就其與被告之分工方式、整個交易與被告討論之內容及經過（含⒈上開張貼文章之隱含訊息、⒉與被告確認販售毒品價額之經過、⒊自被告上址住處拿取甲基安非他命1包、⒋由被告僱請甲○○載送前往臺南進行毒品交易、⒌待交易完成後由甲○○將交易款項匯予被告）、及得獲取免費施用毒品之利益等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，所述內容又與證人甲○○、陳○○所述（詳後述）大致相符，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之陳述？是其所述尚非無憑。
㈣復次，證人甲○○於109年3月4日警詢時證陳：（你係於何時、
何地搭載 林郁威 及陳○○2人？）我是在109年3月3日18時30分左右，在大寮區○○里的一棟大樓前載他們兩個的。（你本身是否為職業駕駛《計程車司機》？）我不是。（既然你非職業駕駛，為何會駕駛0000-00號自小客車至高雄市大寮區某一大樓前，搭載林侑威及陳○○2人？）因為我朋友綽號「紅豆」在昨（3）日下午打電話給我，說他有一個朋友要到臺南，問我能不能載他，他會貼我油錢，然後我跟「紅豆」說，我還在上班，要等我5點半下班，才能過去載他。然後我下班後，有打電話跟「紅豆」確認，他跟我說他朋友有確定要到臺南，所以我才會過去接他們。（你如何與綽號「紅豆」之男子聯絡？使用何通訊軟體？名稱為何？）我是打「紅豆」的LINE跟他聯絡的。LINE的名稱是「 陳語林 」。（你與林侑威及陳○○等2人是否認識？何種關係？）我有見過林侑威一次面，陳○○我完全不認識沒有關係。（你與綽號「紅豆」之男子係何關係？）朋友關係。（既然在搭載林侑威之前，你從來沒有幫綽號「紅豆」之男子搭載過其他的友人，為何昨（3）日綽號「紅豆」之男子會要你開車到他住處樓下搭載林侑威至臺南？）以前綽號「紅豆」之男子就會叫我載他出門，昨天我一開始以為是「紅豆」要我去載他，我到了之後才發現，是要載林侑威跟陳○○。（是林侑威還是「紅豆」跟你說，要載林侑威至臺南的？）是「紅豆」先跟我說的。（據證人陳○○警詢筆錄中供稱，曾於車內見你與綽號「紅豆」之間的對話「如果收到交易的錢要轉帳給紅豆7,000元」有無比事？）有。（事情經過為何？）「红豆」傳訊息給我，跟我說「如果他（林侑威）回來，叫我跟他（林侑威）說，轉7,000元給他（紅豆）」等語（警卷第13-14頁）。且於偵查時證述：（為何昨天會開車載林侑威、陳○○來臺南？）綽號「紅豆」的人就住在我隔壁村，他打電話叫我開車載人到臺南，我說我在上班，「紅豆」就說算了，後來我下班約
5、6點，「紅豆」又跟我聯絡若我可以去載就過去載，後來我有過去「紅豆」家，有一個男子、一個女子下來要去臺南，男子說他會報路。（「紅豆」難道沒跟你說為何要載這2名男女到臺南嗎？）沒有說。「紅豆」就叫我載他們兩人到臺南就好了，他會貼我車錢，「紅豆」說我載林侑威到他要去的地點之後再跟他講，到臺南時我有跟「紅豆」說到了，「紅豆」有傳訊息給我叫我等一下跟林侑威說匯款7,000元給「紅豆」，另外1,500元是給我的車錢，另外1,500元我不曉得等語（偵卷一第45-46頁）。依上可知，本件係由被告於109年3月3日下午，以通訊軟體LINE打電話予證人甲○○，僱請甲○○於是（3）日下班後開車載送林侑威前往臺南，並於同日下午5、6時許，被告再以電話與甲○○確認此事，而非由林侑威自行僱請甲○○一情，應可認定。從而，被告辯稱：
不是我叫甲○○開車載林侑威去臺南，是林侑威問我有沒有人可以載他去臺南，剛好甲○○在場，而由林侑威與甲○○他們自己去講云云，應屬事後卸責之詞。至於證人甲○○於本院時翻異前詞，證述：案發前一天晚上（109年3月2日），我載被告從高雄回來，剛好林侑威經過那邊，他們兩人就在那邊聊天，林侑威就問被告你朋友有車，可不可以載他去臺南，所以是林侑威主動提議請我載他去臺南的，我就說好，但要等我下班，如果真的要坐車，再請被告打電話給我，而於當天（109年3月3日）我有接到被告確定叫車的電話，所以我認為這趟車是林侑威叫的（本院卷第92-99頁）云云，與其先前所述及證人林侑威前開證述不符，顯係事後附和、迴護被告之詞，難以憑採。
㈤又被告確有以LINE委請甲○○自林侑威處取得款項後，馬上轉
帳7,000元予被告乙事，此為被告所是認，核與證人甲○○證述之情節相符，並證人陳○○於偵查時亦結證稱：我有看到「紅豆」與甲○○的手機聊天內容，「紅豆」交代甲○○如果林侑威收到1萬元，叫林侑威馬上轉帳7,000元給「紅豆」，當時甲○○問我身上有沒有帶提款卡，我說沒有等語（偵卷一第40頁）屬實。且證人甲○○於偵查時復證述：「紅豆」說我載林侑威到他要去的地點之後再跟他講，到臺南時我有跟「紅豆」說到了，「紅豆」有傳訊息給我叫我等一下跟林侑威說匯款7,000元給「紅豆」等語（偵卷一第45頁），亦如前述。
承上 說明，果如被告所辯：是林侑威向我借該包甲基安非他命，林侑威沒有講用途，我以為他要自己施用云云屬實，則被告焉會於林侑威持所借之甲基安非他命1包前去臺南時，請甲○○於載送林侑威到達目的地後，即以LINE告知其等已抵達，且以LINE訊息告知甲○○向林侑威拿取款項，及匯款7,000元予被告？佐以林侑威並無積欠被告7,000元，且係依被告之指示前往臺南為本件毒品交易，已據證人林侑威證述如前，是被告空言辯稱：請甲○○匯7,000元給我，是因林侑威之前欠我錢云云，自屬無據。另被告於原審準備程序、審理時，就與林侑威共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均明白表示認罪（原審卷第100、218、226頁），且於本件上訴狀中亦表示：「其實上訴人即被告知道共同被告林侑威要販賣甲基安非他命，上訴人即被告僅提供甲基安非他命，並無賺利潤，顯示量刑上較重，期望從輕量刑，以勵自新」等情（本院卷第9頁），益徵被告確明知林侑威持其所交付甲基安非他命1包前往臺南，係為本件毒品交易甚明。從而，被告於本院時翻異前詞，辯稱：並不知林侑威在網路上販賣毒品，甲基安非他命1包是林侑威跟我借的，我以為他是要自己施用，且我請甲○○匯款7,000元給我，是因為林侑威之前欠我錢，林侑威說到臺南之後有辦法還我錢云云，應屬事後推諉之詞，不足採信。
㈥另辯護人為被告辯護稱：林侑威前有詐欺、污衊他人為上手
之紀錄，其所為證詞應不可採，且就本件販賣後多少金額要交給被告，林侑威與證人甲○○、陳○○所述不符云云，並提出林侑威之臺灣橋頭地方法院108年度訴字第50號判決1份、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107年度偵字第7098號起訴書1份（本院卷第117-125頁）為證。惟查，本院係綜據證人林侑威前後之證詞互核比對，並參酌證人甲○○、陳○○之證述，及被告之供述內容等相關事證，始採認證人林侑威前揭證詞為認定被告犯罪事實之證據之一，而證人林侑威雖曾有詐欺之前案紀錄，但難僅以此遽認證人林侑威從此以後所為之證詞全不足採信。又就販賣後多少金額要匯予被告一節，證人林侑威係證稱：我在被告住處討論的時候，被告叫我把全部的錢交給甲○○，由甲○○以匯款方式給他等語（偵卷一第182、183頁），是就本件交易金額1萬元應由林侑威全部交予甲○○一節，證人林侑威於受告知時，甲○○尚未到場，難謂其所述與甲○○所言有何無歧異，至於甲○○要匯款多少錢予被告，係被告於甲○○抵達臺南後，再以LINE訊息告知甲○○匯款7,000元，此乃被告事後所改變之決定，故證人林侑威與證人甲○○、陳○○間就此部分證詞，並無不符之情事。另就販賣毒品是否應備有分裝袋、電子磅秤等工具，因個人習慣、前後手交易狀況等情況而有不同，販毒者不必然須自備該等物品，是尚難僅以未在被告處扣得分裝袋、電子磅秤等物，即為被告有利之認定。從而，辯護人為被告所辯上情，均屬無據。
㈦按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款
、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。又關於販賣毒品罪，祇要被告本身原有販賣毒品之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受毒品之真意，為協助警察辦案而佯稱購買毒品，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣毒品之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪之未遂犯（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件員警雖佯稱欲向林侑威購買毒品，而無實際購毒之真意，但被告及林侑威既有販毒之犯意，且已洽定交易事宜並林侑威依約前往約定地點欲行交易，即已著手實行販毒之行為；惟員警原無買受該批毒品之意思，其虛與林侑威買賣毒品，意在人贓俱獲，故形式上林侑威與員警雖已互為約定交易毒品之重量及金額，但因警方早已伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告及林侑威就此次犯行應僅論以販賣第二級毒品之未遂犯甚明。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上開共同販賣第二級毒品未遂之犯行，亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
二、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。刑法學理上所稱法規競合，係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用時，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，自應選擇其中一個最適當之法規論處。運用較為廣泛者為重法優於輕法之原則。主要原因有三：第一是「適用標準明確」，有助於實務操作，可避免因判斷標準不明確而造成適用結果歧異之弊病，併能符合法律明確性與可預測性之理念。蓋因我國刑事特別法（包括刑事單行法與附屬刑法等）繁多，各種法規間之關係錯綜複雜，尤其在刑事單行法彼此間，或與附屬刑法競合之情形下，往往發生選擇適用原則不易判斷之情形，且每因觀察角度不同而造成相異之結論，不利於法律適用之安定性與法院裁判之公信力。而「重法優於輕法」原則，係以刑罰法規所定罪名之法定刑輕重作為比較之基準，其適用標準明確，自無不易判斷而難以運用之問題。第二是「充分評價不法」，基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵。否則，若於法規競合之情形下，排斥處罰較重，而選擇處罰較輕之法規，不僅違背立法設較重處罰規定之旨意，亦有評價不足之弊。第三是「避免刑罰不公」，在被告行為同時該當二種以上輕重處罰不同罪名之構成要件，若不依較重之罪名，反而依較輕之罪名論斷，相對於行為只符合較重罪名而不符合較輕罪名之要件者，反而只能用較重之罪名論斷，將造成刑罰不公平之情形。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。又按轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處罰（最高法院106年度台上字第1247號判決意旨）。查證人即受讓禁藥者林郁威，於被告轉讓禁藥時為成年人，有其年籍資料可憑，又被告上開轉讓予林郁威之甲基安非他命實際正確重量雖不詳，惟依林郁威所供，被告上開所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外復查無其他積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎婦女之情事。依上，被告就事實欄一㈠轉讓甲基安非他命之行為，並無適用毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑規定之情形，故應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性之法理，其持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。
四、被告與林郁威間，就事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告就事實欄一㈠轉讓禁藥犯行、事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕：㈠依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不
分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第3146號判決判處有期徒刑3月確定，於108年6月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。審酌被告前有施用毒品前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂等犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開各罪，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告就事實欄一㈡部分已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實
行而不遂，為未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之。
六、臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第9205號併辦意旨書所載之犯罪事實，與已起訴事實欄一㈠係屬相同之事實，本院自應併予審判。
肆、原審以被告上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4
條第6項、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌：被告有施用毒品之前案，應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康至鉅，且販賣或轉讓甲基安非他命之行為，向為政府嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，所為上開犯行，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，販毒惡性顯然非輕，自應嚴懲。兼衡被告與林侑威2人販賣第二級毒品時之分工情形，及被告之犯後態度。暨被告自述高職肄業之智識程度，目前從事粗工，月入約3萬元，未婚，與媽媽同住等一切情狀，分別量處被告有期徒刑七月、三年七月，並定其應執行有期徒刑三年十一月。復說明：扣案SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本件轉讓禁藥及販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其自陳在卷（原審卷第225頁），應分別依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該轉讓禁藥犯行及販賣第二級毒品未遂犯行部分宣告沒收。扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重為3.423公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（以上各沒收部分，併執行之）。本院審核原審認事用法俱無不合，並原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。被告上訴意旨以原判決就轉讓禁藥部分量刑過重，及執前揭情詞否認販賣第二級毒品未遂犯行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國110年1月14日
附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。