裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第674號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告姜偉峰義務辯護人詹人豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109年度偵字第765號），本院認不宜依簡易判決處刑，經裁定改依通常程序審理後，判決如下：
主文姜偉峰犯如附表「所犯罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表「所犯罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、姜偉峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，與真實年籍不詳綽號「 志偉 」之男子，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「志偉」之男子提供甲基安非他命，姜偉峰負責聯繫及交付甲基安非他命予購毒者，並向購毒者收受價金，其2人即以此分工方式，先後共同為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠108年9月28日晚上9時許， 賴鈺程 以0000000000行動電話門號
，撥打姜偉峰使用之0000000000行動電話門號，聯繫購買新臺幣(下同)1,000元之甲基安非他命，姜偉峰應允之，並於向綽號「志偉」之男子取得甲基安非他命後，於晚上11時許，在新北市○○區○○○路○○巷00○0號3樓賴鈺程住處樓下，將甲基安非他命1包(重量約0.3、0.4公克）交付予賴鈺程，且將收得之1,000元價金交付綽號「志偉」之男子。
㈡108年9月29日下午3時， 賴旻寬 以0000000000行動電話門號，
撥打姜偉峰使用之0000000000行動電話門號，2人先相約在基隆八斗子平浪橋附近，賴旻寬向姜偉峰表示欲購買500元之甲基安非他命，姜偉峰應允之，並向綽號「志偉」之男子取得甲基安非他命，嗣後返回平浪橋附近，將上開為甲基安非他命1包（重量約0.3、0.4公克）交付予賴旻寬，且將收得500元價金交付綽號「志偉」之男子。
㈢108年9月下旬某日，賴旻寬在新北市○○區○○街00號某朋友住
處，向同在該處之姜偉峰表示欲購買1,000元之甲基安非他命，姜偉峰應允之，並向綽號「志偉」之男子取得甲基安非他命，嗣後返回前開朋友住處，將上開甲基安非他命1包（重量約0.5、0.6公克）交付予賴旻寬，且將收得1,000元價金交付綽號「志偉」之男子。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人、及辯護人均未爭執其證據能力（見109年度易字第368號卷第54頁、109年度訴字第674號卷第46-49頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上開事實，業據被告於警詢（見偵卷第13-17頁），本院準備
程序及審理時自白在卷（見109年度易字第368號卷第51-54頁、109年度訴字第47頁），核與證人即購買毒品之賴鈺程（見偵卷第37-39頁、第121-122頁）、賴旻寬（見偵卷第28-29頁、第130-131頁、第139-141頁、第161-162頁）於警詢、偵訊時指述之情節大致相符，且有通聯紀錄1份（見偵卷第55-59頁、第147-153頁）在卷可憑。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法極嚴，對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於本院109年10月14日準備程序時供稱：因家中經濟狀況壓力沉重，所以才會犯本案，我跟綽號「志偉」之男子拿毒品，他會算我很便宜，例如我拿500元的甲基安非他命，「志偉」大概會拿2000元的量給我。「志偉」偶爾也會免費請我施用，所以我跟「志偉」的關係是，有人要買毒品的時候，我就會去跟「志偉」拿毒品來賣，所收得的價金全數交給「志偉」，我的好處就是我拿甲基安非他命比別人便宜很多等語（見109年度易字第368號卷第53頁）。足見被告價購所得之量，顯然多於售出，而有賺取量差之營利行為情形明確，足證被告之自白與事實相符。
㈢綜上證據，本案事證明確，被告之自白核與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑均有提高，顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡核被告如事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收。公訴意旨認被告如事實欄一㈠㈡㈢所為，均係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，容有未洽，惟販賣第二級毒品與幫助施用第二級毒品基本事實同一，公訴檢察官於本院109年11月4日審理時業已更正起訴事實及法條為如事實欄所示販賣第二級毒品之事實及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見109年度訴字第674號卷第45頁），本院於告知被告上開涉犯事實及法條後，依法自得予以審理，附此敘明。
㈢被告所犯上述販賣第二級毒品罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告前因恐嚇取財案件，經本院以101年度訴字第59號判決
判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，傷害案件，經本院以103年度基簡字第756號判決分別判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定，肇事逃逸案件，經本院以104年度交訴字第6號判決判處有期徒刑1年確定，酒後駕車之公共危險案件，經本院以103年度基交簡字第860號判決判處有期徒刑2月確定；前開2案所處之罪刑，嗣經本院以104年度聲字第400號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定；案所處徒刑、2案之應執行刑與案所處徒刑經接續執行，於105年3月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年5月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審諸本案依被告犯罪情節，認有適用刑法第59條減輕其刑規定之適用（詳後述），參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重被告之刑度。又為免有所誤解，既不依累犯加重被告刑度，則於主文及據上論斷欄，即不記載「累犯」，亦不引用刑法第47條第1項規定，附此敘明。
㈤被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年7月15日
修正生效，修正前規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2128號判決意旨參照）。被告就上開所犯，於警詢及本院審理時均自白在卷，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告上開所犯販賣第二級毒品犯行，每次販賣毒品之數量均不多，所賺取利益及犯罪之對象亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認其等上開販賣毒品犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重，再遞減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，明知毒品危
害人體至深，竟仍販賣第二級毒品予他人施用，嚴重危害社會秩序及戕害他人健康至鉅，於警詢及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，暨考量其智識、素行、販賣第二級毒品之數量，併參酌被告自述國中畢業之智識程度、業工，已婚，有2名子女需撫育等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
四、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：
㈠被告如事實欄一㈠㈡㈢所示犯行，並無事證證明被告有犯罪所得，是尚無從宣告沒收。
㈡未扣案之不詳品牌行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張
），為被告持以聯絡如犯罪事欄所示販賣第二級毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，復依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官張長樹到庭執行公訴。
中華民國109年11月10日
刑事第二庭審判長法官簡志龍
法官鄭富容法官劉桂金以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國109年11月10日
書記官陳胤竹附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
編號犯罪事實所犯罪名及應處刑罰沒收⒈犯罪事實欄一㈠所示事實姜偉峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之不詳品牌行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉犯罪事實欄一㈡所示事實姜偉峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之不詳品牌行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊犯罪事實欄一㈢所示事實姜偉峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。空白