裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1246號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：遺棄
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1246號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告彭淑貞選任辯護人郭蔧萱律師（法扶律師）被告 潘添煌 選任辯護人郭蔧萱律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等遺棄案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第198號，中華民國107年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16996號、第19695號、107年度偵字第956號、第2051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以甲○○、乙○○係夫妻，其2人明知係彭○浩（民國00年0月00日生）之親生父母，依法對尚無自救力之彭○浩負有養育及保護之義務，竟基於遺棄之犯意，推由甲○○於99年2月間某日，在高雄市○○區○○路○○○號高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），將彭○浩交由不明人士帶走，未對彭○浩為生存上所必要之養育或保護。嗣經高雄市政府警察局少年警察隊接獲新生未入學中輟系統通報，始查悉上情，因認被告甲○○、乙○○2人共同犯刑法第294條第1項之遺棄罪嫌，且被告2人係對未成年人犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑等語。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○2人共同涉有刑法第294條第1項之遺棄罪嫌係以：㈠被告甲○○、乙○○之供述；㈡證人即高雄市政府社會局社工 陳珮怡 於偵查中之證述；㈢高雄市政府警察局少年警察隊偵查報告；㈣被告全戶戶籍資料、高雄市旗津區戶政事務所106年10月23日高市旗戶字第10670326400號函；㈤高雄市政府社會局99年11月29日高市社局工密字第0990056316號函、桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心99年12月23日桃家防字第0990012265號函文；㈥通聯紀錄查詢單、高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所受理失蹤人口案件登記表等證據資料為論據。訊據被告甲○○、乙○○則否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○於原審辯稱：我生產完出院之後，小孩還在醫院多待1個多月，我先出院回來，那時候我沒有辦法照顧小孩，我跟護士說我先回來找社會局等相關機關辦理出養，他們跟我說要先付錢，但是我沒有辦法，後來我才把小孩辦出院，並交給張小姐，我在停車場那裡跟他們接洽，他們開1台車子，我交給他們5000元，讓他們買日常用品及奶粉，但是我有跟他們說小孩要開疝氣的刀，大概7至8天之後我還有跟他們聯繫到一次，之後就聯繫不到了，但是我不敢去警察局報失蹤人口，因為我那時候有通緝，是警察來找我要去報到的時候，我才說要報失蹤人口。交給張小姐後我中間還有見過小孩幾次，是約在七賢路上，但是都在外面，沒有在住宅區，都是我騎車過去。我出監之後也馬上有去找小孩，但我去找的時候都已經搬空了，而且我帶警察去找也找不到。我不是遺棄，出來後我也有去少年隊報備，他們差不多半個月左右都會來我家訪談一次，我們也很努力的在找這個小孩。我不知道為什麼戶政事務所說小孩的戶口是他們報的，明明就是我自己去報的。我們的4個小孩都是姓「潘」，會姓「彭」是戶政事務所小姐自己打的，她也沒有經過我先生跟我的同意，當我拿到戶口名簿的時候，才知道他是叫彭○浩，我不知道為什麼是姓「彭」。社工跟警察帶我去做失蹤人口的登記後，我就沒有出來過，那時候我就進去做筆錄了等語；於本院辯稱：我不是有心遺棄，因為我當時被通緝，我本身有三個小孩要照顧，最小的還很小，我有請求社工幫忙，但都無法幫助我，要我自己找保母，但是費用都很高，我自己找的保母，幫我抱小孩之後，我找不到小孩，之後警察跟社工才陪我去報失蹤等語。被告乙○○於原審辯稱：我當初不知道我老婆有懷孕，當時經濟不好，所以我都在外面工作，當初少年隊來找我，我還不知道有這個小孩，現在我也還是搞不清楚等語；於本院辯稱：我並無遺棄之意，亦不知有懷孕之情事等語。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（最高法院87年台上字第2395號判例），該罪以被害人為無自救力之人，行為人又知被害人係屬無自救力之人，即主觀上有遺棄無自救力之人之犯罪故意，而積極遺棄之，或消極不為其生存所必要之扶助為成立要件（最高法院96年度台上字第269號判例參照）；刑法第294條第1項遺棄罪之成立，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。其犯罪主體為依法令或契約對被遺棄者負有保護義務之人，犯罪客體為無維持其生存所必要能力之無自救力人，犯罪態樣則包括將被遺棄者移置他處之積極遺棄行為及對被遺棄者不為必要救助之消極遺棄行為，該罪屬危險犯，亦不處罰過失行為，必行為人主觀上具有遺棄之危險故意，且其積極遺棄行為或消極遺棄行為，客觀上已致被遺棄者之生命發生危險，始足當之（87年度台上字第3815號判例參照）。
甲、被告甲○○撤銷改判部分：
一、經查：㈠被告甲○○於99年1月17日在長庚醫院產下彭○浩，並住院
至99年1月20日出院，被告甲○○自產下彭○浩後，於法定期間內並未辦理出生登記，經高雄市旗津區戶政事務所書面催告後，逾期仍未辦理，故由該所依法抽籤從母姓、代立姓名並逕為出生登記之事實，有彭○浩出生證明書（見警㈠卷第27頁）、長庚醫院107年4月12日（107)長庚院法字第8AAF00000000號函暨甲○○（病歷號：00000000號）99年期間至該院就醫產科就醫病歷、急診護理紀錄及繳費紀錄（見原審訴卷第24-38頁）、高雄市旗津區戶政事務所106年10月23日高市旗戶字第10670326400號函（警㈠卷第25頁）、彭○浩個人戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄查詢等在卷可憑（原審訴卷第26、27頁）。
㈡期間經高雄市政府社會局追蹤聯繫後，被告甲○○向高雄市
政府社會局表示因經濟狀況不佳無力照顧，有意出養，而將彭○浩交由有意收養且居住在桃園縣之友人「 張秀麗 」接回照顧至今，然目前雙方尚未辦理收出養相關法律程序，高雄市政府社會局因而將被告甲○○所提供之「張秀麗」之姓名、電話「0000000000」、住址係「桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○號」等資訊函予桃園縣政府，請桃園縣政府社會處派員追蹤了解彭○浩受照顧情形，有高雄市政府社會局99年11月29日高市社局工密字第0990056316號函在卷可憑（警㈠卷第23頁）；經桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心社工員實地訪視後，查無被告甲○○所稱之「張秀麗」之住址，亦無法與「張秀麗」取得聯繫，且彭○浩亦無入出境資訊，無法取得彭○浩進一步聯繫訊息，而請高雄市政府社會局續與被告甲○○聯繫之事實，亦有桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心99年12月23日桃家防字第0990012265號函（警㈠卷第24頁），暨所附之實地訪查照片、彭○浩入出境查詢資料、受(處)理失蹤人登記表可憑（他字卷第99-101頁）。
㈢高雄市政府社會局社工員因此多次訪談被告甲○○及家訪同
住其他親屬，請被告甲○○確認彭○浩所在地，然因被告甲○○皆無法明確告知，社工員又與高雄市前鎮區草衙派出所家防官於100年2月21日共同進行家訪後，即於該日陪同被告甲○○至派出所報案登記彭○浩失蹤，並完成失蹤人口協詢報案程序；105年9月3日，高雄市立前鎮區鎮昌國小於105年9月3日通報高雄市政府警察局少年警察隊有關彭○浩未依規定辦理入學事宜，經該隊查證後，被告甲○○稱於98年底生產前，曾看報紙上所刊載之 託嬰 廣告，而委託「 陳淑 儷」託嬰事宜，其於99年2月間出院後，隨即將彭○浩委託「 陳淑儷 」照顧，被告甲○○並提供「陳淑儷」之相關資訊：「54至55年次」、居住在「高雄市○○區○○路與中華路」等路段，經警員比對「陳淑儷」身分證影像供被告甲○○指證，被告甲○○均無法確實比對，嗣警方偕被告甲○○前往上開地點沿線尋找託嬰處所，亦尋覓未果之事實，有高雄市政府警察局少年警察隊偵查員 楊秋河 所製作之少年訪查表（他字卷第16、17頁），及受理失蹤人口案件登記表（見警㈠卷第26頁）在卷可憑，並經證人即當時受理報案之警員於本院審理時證述在卷（見本院卷第59頁背面、60頁）。上開受理失蹤人口案件登記表「報案人 陳述 及留言」欄內記載：因小孩托人照顧而無法連繫對方而報案」等語。
㈣彭○浩迄於本院審理時仍未尋獲，行方不明，亦為被告甲○
○所是認（見本院卷第43頁），則自於99年1月17日在長庚醫院生下彭○浩，於同年月20日出院，及於同年2月間在長庚醫院停車場某處將彭○浩交予「張秀麗」或「陳淑儷」之人後，嗣已無法和該人聯繫，因此於前往報案彭○浩為失蹤人口，於其出監後迄今，仍未尋獲彭○浩與該名照護彭○浩之人等情，業經被告甲○○供承稱在卷。則彭○浩自99年2月間某日起已行方不明之事實，亦堪認定。
㈤如前所述，警方及戶政相關機均查無被告甲○○所稱之「張
秀麗」或「陳淑儷」之人。然依長庚醫院社會服務照會（回覆）單所載，被告甲○○於99年1月○日（詳卷）在長庚醫院產後住院期間，即曾向該醫院表示因被告乙○○長年於外縣市工作，家庭支持系統薄弱，無力扶養彭○浩，有出養之意等情（他字偵卷第86頁）；又依上開受理失蹤人口案件登記表「報案人陳述及留言」欄內載，被告甲○○陳稱：因小孩托人照顧而無法連繫對方而報案」等語(警㈠卷第26頁）；再者，被告甲○○經高雄市政府社會局追蹤聯繫後，向高雄市政府社會局表示因經濟狀況不佳無力照顧，有意出養，而將彭○浩交由有意收養且居住在桃園縣之友人「張秀麗」接回照顧（警㈠卷第23頁），嗣於警偵訊及法院審中均供稱係因經濟上困窘而交予他人，如後所述，其於原審更曾稱係出養予他人，縱事後未能查出甲○○所稱「張秀麗」或陳淑儷」之人，亦不論被告係未經合法辨理收養程序，即逕將彭○浩交付不詳姓名者領養，或確係託人照顧，而事後受託人行蹤不明，然既不能證明受交付者或收養者係無資力養育彭○浩，或係從事非法販賣之人，即不能證明被告甲○○主觀上有故意遺棄之犯意及遺棄之行為，或不為其生存所必要之扶助，更亦不能證明彭○浩已陷於有不能維持生命之抽象危險，依上開判例意旨，即難謂被告甲○○已該當於刑法第294條第1項遺棄罪之構成要件。是公訴人所舉之證據尚未達於一般人均不致於有懷疑之程度，自應為被告甲○○有利之認定。
二、原審未詳為推求，而對被告甲○○論罪科刑，尚有未洽，被告甲○○聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，並改判被告甲○○無罪。
乙、上訴駁回（即被告乙○○）部分：
一、如前所述，既然彭○浩並未遭被告甲○○遺棄，則被告乙○○即不可能成立刑法第294條第1項之遺棄罪，何況：
㈠共同被告甲○○於原審證稱：差不多是98年10月底，我就知
道我懷了彭○浩，那時候已經懷孕快7個月了，當時我跟乙○○有4個小孩，但我沒有跟我家人說，也不想跟被告乙○○說，因為他也沒有錢，沒辦法幫我解決問題。我有問社會局能不能幫我「出養」，我們因為經濟能力無法再多照顧一個小孩，他們說在尋找適合的家庭期間，小孩還是要我照顧。那時乙○○都在外地工作，例如嘉義，我也不太清楚他都在哪裡工作，只要老闆說有工作他就會去做，他回家時間不一定，有時候幾天回來一次，有的工作比較近就每天回來，有的工作比較遠就工作完才回來，回來就是跟朋友喝酒。生產當天我肚子很痛，我小女兒就說不然她跟我去醫院，所以我就拜託我大兒子照顧小兒子，到了醫院之後，醫生跟我說要剖腹生產，我才請小女兒打電話跟大兒子說這件事情，我在醫院生產期間，乙○○在高雄工作，但是在哪裡我不知道。我大概住院1至2天後就出院先回家聯繫社會局等相關單位，事隔1個多月我才去辦理出院，我到2月才去醫院抱小孩，孩子出生後我都沒有抱回家，他都在醫院，如果我抱回家，我先生及小孩就知道這件事情了，且因為小孩需要開刀，我就在長庚醫院停車場把小孩交給張小姐。我沒有把小孩「出養」的事情跟被告乙○○說，我不敢講，因為他很疼小孩，而且是兒子，如果以前我把小孩搞丟的話，我真的會沒命等語（原審訴字卷第53至58頁）。
㈡如前所述，被告甲○○於99年1月○日（詳卷）在長庚醫院
產後住院期間，亦曾向該醫院表示因被告乙○○長年於外縣市工作，家庭支持系統薄弱，無力扶養彭○浩等情，有該醫院社會服務照會單在卷可稽，則證人甲○○前揭於原審證述被告乙○○因工作緣由，於其懷孕期間都在外地工作等節，與其初始於生產後向長庚醫院表示之內容始終一致。又被告乙○○初始至警局接受警詢即陳稱職業為臨時工（鑿牆）等語（警㈠卷第14頁），依其工作內容，顯然不是在同一地點工作，確有可能因工作執行地點不一，而經常性在居住地以外之處上班，故經常未在家中居住；另依據證人即被告二人之大兒子潘○銘於警詢證稱：我不知道我母親何時產下彭○浩，在社會局還沒來之前，我母親有告訴我她在長庚醫院有生一個弟弟，要詢問社會局如何處理，當時我約19歲。我沒有見過彭○浩，彭○浩出生時，我家的人都沒有去長庚醫院照顧被告甲○○，當時我爸爸不知情，我媽媽說要請社會局處理等語（警㈠卷第20頁）；證人即被告二人之小女兒潘○君於警詢證稱：我不知道彭○浩何時出生的，我有陪我母親去過醫院，但我沒有看到彭○浩，家中的人應該沒有見過彭○浩。當時我也不知道母親生了彭○浩，前陣子警方來家中找媽媽時，我才知道有彭○浩這個弟弟。我也不清楚父親是否知道母親在醫院產下彭○浩等語（警㈠卷第21至22頁），與證人甲○○前揭證述被告乙○○並不知情其當時懷有彭○浩及生產之事，其亦未曾將彭○浩抱回家中等語大致相符。潘○銘為00年0月生、潘○君為00年0月生，有被告乙○○之全戶戶籍資料查詢結果1份附卷可參（他字卷第14至15頁），其等於被告甲○○懷孕期間，約分別為17至18歲、13至14歲，均係對於兩性關係略有所知之少年，如被告甲○○當時外觀上存有明顯懷孕之情狀，依其等之智識能力、理解能力，理應可察知，惟其等與被告甲○○同居期間竟均未發現被告甲○○有懷孕之情，亦未曾見過彭○浩，則經常性未在其等居處共同居住之被告乙○○並未發現被告甲○○有懷孕及生產一事，顯非無可能。
㈢被告甲○○生產時，僅有潘○君陪同在身旁，業經證人甲○
○、潘○君證述如前，且經臺灣高雄地方檢察署檢察官電詢長庚醫院承辦人之結果，被告甲○○產檢時，所留聯絡人亦係潘○君，而所留之電話則係被告甲○○之電話，亦經證人甲○○於警詢中證述明確（警㈠卷第8至8頁背面），並有檢察官在長庚醫院106年8月9日（106）長庚院高字第G73408號函上記載之文字可考（見他字卷第53頁）；再檢視長庚醫院所開立之彭○浩出生證明書（他字偵卷第27頁），關於產婦配偶資料，其上僅有姓名欄記載乙○○，並註記「有配偶但資料不全」等語，其餘如出生年月日、身分證統一編號、戶籍地等欄位均未填載，是被告乙○○於被告甲○○生產時，確有可能並未在場陪同，則證人即共同被告甲○○上開證稱被告乙○○並不知情其當時有生產之事，亦非無可能。
㈣高雄市旗津區戶政事務所前因彭○浩之父母於法定期間並未
申辦彭○浩出生登記，經書面催告逾期仍未辦理，故依法代立姓名並逕為出生登記等情，亦業如前述，是被告乙○○並未有出面辦理彭○浩出生登記之行為，以被告乙○○因工作關係經常性不在家中居住，顯無法排除被告乙○○並未接獲上開高雄市旗津區戶政事務所之出生登記書面催告，而無從察悉被告甲○○有生產彭○浩一情。再者，依上開彭○浩之受（處）理失蹤人口案件登記表，其上記載報案人為被告甲○○及其相關個人資訊，經過及處理情形為：社會局社工帶被告甲○○前來派出所報案，並有被告甲○○之簽名，惟全無被告乙○○任何資訊之登載，亦可推斷被告乙○○並未參與有關彭○浩失蹤報案之行為。且於高雄市旗津區戶政事務所逕為辦理彭○浩出生登記並通知高雄市政府社會局查詢彭○浩，經高雄市政府社會局、桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心、高雄市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心追蹤聯繫過程中，依檢察官所與及原審調查所得之上開高雄市旗津區戶政事務所106年10月23日高市旗戶字第10670326400號函、高雄市政府社會局99年11月29日高市社局工密字第0990056316號函、桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心99年12月23日桃家防字第0990012265號函、高雄市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心106年10月18日高市家防中字第10671193900號函等相關公文所載，均未顯示被告乙○○參與上開訪談、調查，自無從依據此部分有關彭○浩自出生至受報案失蹤期間之相關文件內容，從中認定被告乙○○主觀上已知悉被告甲○○有生產彭○浩。
㈤高雄市政府警察局少年警察隊於偵辦過程中，曾依法製發通
知書2次通知被告乙○○到案說明，惟因該等通知書均由潘○銘收受後轉交被告甲○○，被告甲○○、潘○銘均未告知被告乙○○有受傳喚一事，亦經證人甲○○、潘○銘分別於警詢中證述明確（警㈠卷第9頁背面、第20頁）；被告甲○○於警詢中更證述其於收受該等通知書後，有於未轉知被告乙○○之情形下，私自撥打電話予該隊承辦警員表示被告乙○○要請假或改期到庭等語（警㈠卷第9頁背面）。證人甲○○、潘○銘於案發前，並未告知被告乙○○有關彭○浩出生一事，於案發後亦未告知被告乙○○有關其經警傳喚到案一事，被告甲○○甚至私自代被告乙○○向承辦警員請假不到案等言行，證人甲○○、潘○銘主觀上似均有刻意隱瞞被告乙○○有關彭○浩存在之虞，則於此情下，被告乙○○主觀上是否知悉彭○浩出生一情，確非無疑。
㈥證人甲○○前揭證述被告乙○○並不知情其有生產彭○浩一
事等節，經與卷內前揭各事證交互參照，難謂子虛，而檢察官所舉之揭各項證據，亦無從推認被告乙○○主觀上確知悉被告甲○○有生產彭○浩之情，既不能確信被告乙○○主觀上已知悉有關彭○浩出生一事，即無從據以推認被告乙○○有遺棄之犯行。
二、綜上所述，檢察官所舉之證據無從使法院確信被告乙○○主觀上確已知悉被告甲○○有生產彭○浩一事，而被告甲○○亦不成立故意對兒童彭○浩犯違背法令而遺棄之行為，被告乙○○之犯罪自屬不能證明，揆諸首揭規定及判例意旨，自應就諭知被告無罪。
三、原審因認不能證明被告乙○○有遺棄彭○浩犯行，而為被告乙○○無罪之諭知，經核與法並無不合，檢察官上訴意旨仍以被告乙○○不可能知悉其配偶即被告甲○○懷孕生子而共同將彭○浩遺棄等語，指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
乙○○部分非以刑事妥適審判決第9條之規定不得上訴。
檢察官如不服本判決關於甲○○部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國108年2月27日
書記官林昭吟刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。