裁判字號：臺灣臺中地方法院107年易字第2429號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度易字第2429號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告楊裕民選任辯護人周平凡律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14225號），本院判決如下：
主文楊裕民犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機壹臺沒收。
犯罪事實
一、楊裕民明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國104年間某日起，在位於臺中市○○區○○路0段0000號五金行店外擺設選物販賣機1臺（設定保證取物之投幣金額為新臺幣【下同】500元），將具有保證取物功能之相關說明除去，並在該機臺內擺放與保證取物設定金額500元顯不相當，價值僅為30元至5、600元之商品，使該機臺實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得物品之電子遊戲機後，供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1枚，即得利用機檯上之搖桿上下左右移動，將機檯內之爪子移到散落之玩具、手機配件等物品上方，再按下機檯上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，如夾中並順利將物品投入取物口內，則該物品即歸顧客所有；如未夾中，則顧客投入之硬幣即為機臺所沒入，而以此種方式經營電子遊戲場業。嗣於107年3月21日上午10時30分許，為警在上址查獲，當場扣得前開電子遊戲機1臺，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告楊裕民及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊裕民固坦承有於上揭時、地擺設前開機臺，且為警查獲時，機臺內並無保證取物金額公告等情，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱：前開機臺係保證取物的選物販賣機，確有設定保證取物金額，只是相關公告可能掉落，且裡面所擺放的商品亦未與保證取物價格顯不相當云云；辯護人則為其辯護稱：前開機臺業經經濟部評鑑非屬電子遊戲機，被告亦有張貼該函文，縱被告觸法亦無犯罪之故意云云。惟查：
(一)被告楊裕民並未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，仍自
104年間某日起，在上址五金行店外擺設前開機臺，供不特定人以上揭操作方式投幣把玩娛樂，該機臺設有保證取物價格500元，且於107年3月21日上午10時30分許為警查獲時，該機臺內並無保證取物之說明等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有員警職務報告書、前開機臺照片等件在卷可稽，復有扣案前開機臺可資佐證，此部分事實堪以認定。
(二)依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」而選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。換言之，選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，有經濟部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函、103年12月2日經商字第10300122
070號函、107年10月31日經商字第10702057660號函等件可稽，是以「選物販賣機」並非當然等同或不等同「電子遊戲機」，尚須視其實際設計之機械功能，及經配套使用之消費方式整體判斷，倘依其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式，係以選物付費方式「直接取得」陳列販售之商品，即以「對價取物」，應非屬電子遊戲機。反之，與「對價取物」無涉者，取決於消費者之技術及熟練程度，即屬前開規定之電子遊戲機，非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，不但須設定保證取物價格並且予以標示、且須符合該機臺內擺放物品價值與設定之售價即保證取物之金額相當、不可影響取物可能性、不可更動操作流程或影響操作結果。查：扣案機臺為飛絡力電子有限公司所製造之選物販賣機二代，有被告所提出機臺照片附卷可憑，是前開機臺若係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，係採對價取物方式，尚無涉射倖性，亦非取決於消費者之技術及熟練程度，始非為電子遊戲機之屬。
(三)而前開機臺設有保證取物價格500元，惟機臺內並無保證取物之說明等情，業據前述，被告雖辯稱其確有張貼保證取物價格公告，應係因風吹日曬掉落後遭客人夾走云云，並聲請傳喚證人 陳世安 到庭證述此情，惟證人陳世安亦證稱：伊因在該處擺攤，常常會去把玩前開機臺，被告通常下午4、5點會來補貨，頻率大約1週或2、3週1次，而對於究竟何時看到該說明、把玩該機臺頻率為何等節，先係證稱每天都有去玩，每天都會確認說明有貼在機臺內，又改稱沒有喜歡的就不會去玩，也沒再注意有沒有張貼說明等語（參本院卷第55頁反面至62頁），則證人陳世安既已長期把玩前開機臺，是否會在每次把玩時特別注意保證取物說明，已非無疑，且證人陳世安既知被告補貨頻率，於機臺尚未無補貨可供其再夾取喜歡物品前，其又有何必要一再特別注意該機臺內有無張貼相關說明，是證人陳世安證述顯與常情有違，有迴護被告之嫌，尚難對被告為有利之認定；此外，被告既辯稱原係將說明張貼於機臺內側玻璃上，該位置並非易遭風吹日曬雨淋之處，亦非把玩顧客可得觸摸之處，該說明更非把玩顧客等無關第三者認有取得價值之物，該說明縱或掉落機臺內，亦殊難想像有何人投入硬幣後不夾取其他有價之物，竟將該說明夾至洞口致掉落逸失，況於員警前往現場查獲時，被告擺設與本案無關之其餘機臺上，其有關保證取物及其操作說明等標示仍完整貼在各該其餘機臺上，益徵被告前開辯解僅為事後卸責之詞，不足憑採。則前開機臺縱有設定保證取物價格為500元，然在機臺外觀沒有任何說明、標示之下，一般人根本無從知悉該機臺是否具有累計金額、次數及保證取物之功能，顯然違背前揭「選物販賣機」須將保證取物功能予以標示在外之要件至明。
(四)至就被告擺放於前該機臺內物品是否符合對價相當性部分，被告於偵查中供稱：機臺內所擺商品市價最貴為行動電源，約5、600元，最便宜為蜘蛛模型，約30元（參107年度偵字第14225號偵查卷第17頁反面），於本院審理時供稱：伊進貨價格貴的藍芽耳機、行動電源約2、300元，小玩具部分約一箱2、30個200元等語（參本院卷第65頁）；而經員警於網路拍賣搜尋結果，員警自機臺內所夾取之螞蟻模型，市價約30元，有拍賣網頁、照片等件可稽（參警卷第10至11頁），是縱依對被告為最有利之認定，認前開機臺內商品價格約自30元至5、600元不等，則30元商品部分與保證取物之價格差距近20倍，價差懸殊，且不同商品上未貼有價格，亦未保證投入最低單價商品之金額即可取得最低單價之商品，消費者於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，此種已投入金額，卻無法換取商品之情形，顯未令前往把玩之消費者認定該機臺功能係在「以對價販售商品」乙情，與單純供輔助商品販售為目的，著重一般交易買賣要求之確實、穩定及作業效率等作用之功能設計，迥然有別，是消費於投幣後藉由操控搖桿，得否順利自查獲機臺夾取物品，實攸關於消費者之技術與運氣甚明，且透過櫥窗即可辨識玩具與所謂行動電源、藍芽耳機之市售價格高低，而如數投幣抓夾購買，則消費者於投幣夾取該等物品時，即基於僥倖心態，欲以最小支付獲得最大利益，此實為「以小博大」、「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為無訛。佐以被告未標示保證取物等相關說明之情形下，儘管實際上有著保證取物的功能，卻不會發生消費者以投足500元即可必然成功取物之心態來抓取前開機臺內物品之事，亦即前開機臺係在被告以違規方式違法變動選物販賣機應有的經營販賣模式下，違法使用選物販賣機，使前開選物販賣機喪失原應具備的對價取物特性，實質上以如同憑靠消費者技術、經驗、運氣屬於電子遊戲機具之「娃娃機」的樣式來營運，依此具體展現在外的商業模式與客觀結果而論，前開機臺自應受電子遊戲場業管理條例之規範，且不以前開機臺有公會證照及設定保證取物價格等作為，即可使非法之電子遊戲機臺轉為合法之選物販賣機。
(五)是被告主觀上明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，卻利用上述未張貼保證取物說明、擺放與設定保證取物金額對價顯不相當之物品供消費者抓取之方式，違法從事電子遊戲機之經營，是其有違反電子遊戲場業管理條例第22、15條規定之客觀犯行與主觀犯意，自堪認定，辯護意旨亦不足對被告為有利之認定。綜上所述，被告前開辯解，均僅為事後卸責之詞，尚難憑採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告楊裕民所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其於公眾得出入之場所，利用上開電子遊戲機臺與不特定之人賭博財物部分，則係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。其擺設前開機臺供不特定消費者投幣把玩而賭博財物，係一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪處斷。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告自104年間某日起至107年3月21日為警查獲時止，在上址經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行良好，惟年值青壯，未思以正當方式獲利，無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設賭博性電子機臺，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，亦助長投機之風氣，實屬不該；並審酌被告矢口否認犯行之犯後態度、自承高職畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況、擺放電子遊戲機臺數量、經營之期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查：扣案電子遊戲機臺1臺，係當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官洪志明到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第十三庭法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育蘋中華民國107年12月27日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。