裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年簡上字第56號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度簡上字第56號上訴人即被告 朱晟緯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院花蓮簡易庭於民國108年9月30日以108年度花簡字第366號所為之第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑書案號：108年度毒偵字第558號、108年度毒偵字第559號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重：零點參零柒捌公克）及吸食器壹組均沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得施用，仍各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
（一）於民國108年4月26日17時許，在花蓮縣○○市○○街○○○號居所內，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器（未扣案）內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於同月30日1時48分許，因毒品案件，經警拘提到案，並於同日2時45分許為警經其同意採集其尿液（檢體編號Z0000000000）送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
（二）於108年6月26日17時30分許，在上開居所內，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器（未扣案）內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月26日18時30分許，因毒品案件，經警拘提到案，經甲○○主動交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.315公克）及吸食器1組予警查扣，並於同日20時25分許為警經其同意採集尿液（檢體編號Z000000000）送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局、新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序表示不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告甲○○均坦承不諱，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年5月2日慈大藥字第108050209號函及所附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）、花蓮縣警察局花蓮分局採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月5日慈大藥字第108070505號函及所附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送藥紀錄表（第一聯、第二聯）、勘查採證同意書、花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月10日慈大藥字第108071069號函及所附鑑定書、花蓮縣警察局新城分局108年12月2日新警刑字第1080097276號函文及所附職務報告在卷可查（見花市警刑字第1080020598號卷【下稱警卷一】第27頁至第35頁、新警刑字第1080090210號卷【下稱警卷二】第33頁至第39頁、臺灣花蓮地方檢察署【下稱花蓮地檢】108年度毒偵字第558號卷【下稱偵卷一】第73頁至第75頁、第79頁至第87頁、第43頁、第49頁至第57頁、本院卷第111頁至第113頁），復有第二級毒品甲基安非他命
1包及吸食器1組扣案足憑，堪認被告之自白與客觀事實相符，足堪採信。另本件被告事實一、（一）部分為警拘提之時間為108年4月30日1時48分許，為警採驗尿液檢體之時間為同日之2時45分許；事實一、（二）部分為警拘提之時間為108年6月26日18時30分許，為警採驗尿液檢體之時間為同日之20時25分許，此有花蓮地檢檢察官拘票、花蓮縣警察局新城分局執行逮捕、拘禁通知書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）在卷可證（見警卷一第27頁至第29頁、第37頁、警卷二第45頁、偵卷一第83頁至第85頁），原審均有所誤載，附此敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第85號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因有繼續施用傾向，再經本院以103年度毒聲字第117號號裁定准予強制戒治，經臺灣高等法院花蓮分院以103年度毒抗字第9號裁定駁回抗告確定，被告並於104年7月8日停止處分執行出監，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第25號、第26號、第27號為不起訴處分確定。是被告於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，再犯本件2次施用第二級毒品犯行，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自皆應依法追訴處罰。從而本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪部分
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次施用前後持有第二級毒品之低度行為，各為該次施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開2次施用毒品行為犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度花簡字第124號判決處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第63號判決處有期徒刑3月確定；上開2案，經本院以106年度聲字第777號裁定定應執行有期徒刑4月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第184號判決處有期徒刑3月確定；上開各罪，經本院以106年度聲字第1050號裁定定應執行有期徒刑6月確定，嗣於107年6月1日徒刑期滿執行完畢。被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。然按刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文所明示。本院審酌本案被告構成累犯之前案紀錄亦係施用第二級毒品，與本件2次犯行罪質內涵相同，且於前案徒刑執行完畢後1年許之際先後2次再為本案犯行，確實顯示被告雖經前案論罪科刑並執行完畢，仍未能提升其對法規範遵守之意識，且本件為最輕本刑有期徒刑2月之案件，亦無該號解釋之解釋理由書所示因加重而不得易科罰金之情形，本院認並無加重本刑將導致其所受刑罰超過所應負擔罪責之狀況，故本件被告2次犯行均構成累犯，均應予依法加重其刑（含最輕本刑）。
（三）另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言；所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照）；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院107年台上字第821號判決意旨參照）。而查：
1.本件事實一、（一）部分所示犯行，雖係員警持臺灣花蓮地方檢察署108年度毒偵字第259號毒品危害防制條例案件之拘票拘提被告，然查該花蓮地檢108年度毒偵字第25
9號案件，係檢察官偵辦被告另於108年2月18日施用毒品案件而核發，此經本院調取該案卷宗查對無訛，並有該案花蓮縣警察局花蓮分局刑事案件報告書、花蓮地檢108年4月30日訊問筆錄、花蓮地檢檢察官拘票在卷可查（見本院卷第119頁至第135頁），足證檢察官核發本件拘票並非因發覺被告涉有本件施用毒品犯行，而純係因被告於另案偵查中並未遵期到庭而核發，自不能以被告涉有其他施用毒品犯行，逕予推論有合理懷疑可認被告另犯本件施用毒品犯行，故員警僅係單純憑藉被告因另案涉犯毒品案件遭拘提經查獲而採驗其尿液，則於被告所採集之尿液檢體經鑑定完成前，員警僅能推測被告可能施用毒品，不能謂已發覺犯行。被告於當日員警拘提後詢問時即主動表明：我於108年4月28日在花蓮縣○○市○○街○○○號租屋處內施用第二級毒品安非他命等語（見警卷一第17頁）而接受裁判，應符合自首之規定。
2.本件事實一、（二）部分所示犯行，員警雖有扣得甲基安非他命1包、吸食器1組，此有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查。然當日係員警出示拘票予被告拘提後，經被告告知並同意帶同員警至屋內房間，由被告主動交付放置於床頭上粉紅色小包包內之第二級毒品甲基安非他命
1小包及吸食器1組，並向員警坦承持有並施用該毒品等情，此有花蓮縣警察局新城分局108年12月2日新警刑字第1080097276號函文及所附員警職務報告在卷可查（見本院卷第111頁至第113頁），故當時係被告主動交付扣案之第二級毒品甲基安非他命及吸食器，並坦承施用及持有之犯行，其後於拘提翌日之警詢筆錄製作時被告亦坦承其於108年6月26日17時30分許，在花蓮縣○○市○○街○○○號之自宅施用第二級毒品甲基安非他命而接受裁判，自符自首要件無訛。
3.故被告本件2次施用毒品犯行，均符自首之要件，皆爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均先加後減之。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。被告另主張其有供出其毒品來源甲男部分（涉有偵查中案件，姓名年籍資料詳卷），經本院函詢花蓮縣警察局新城分局，據新城分局以108年11月29日新警刑字第1080097275號函文函復略以：被告供出之毒品來源甲男，因被告提供之毒品來源手機號碼已經花蓮縣警察局花蓮分局實施通訊監察中，故未再調查移送甲男等語（見本院卷第101頁）；本院另函詢花蓮縣警察局花蓮分局，據花蓮分局以108年12月1日花警刑字第1080035869號函文及所附職務報告函復略以：該分局未曾因被告供述而查獲其毒品來源甲男等語（見本院卷第103頁至第105頁）。故被告雖有供出其毒品來源為甲男，但並未因而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
（一）原審認被告事實一、（一）部分犯行係經員警持另案被告違反毒品危害防制條例之拘票拘提到案，已有確切根據合理懷疑被告涉有施用毒品之犯行；事實一、（二）部分原警於被告住處扣得甲基安非他命1包及吸食器1組，亦已對被告該次施用毒品犯行有合理懷疑，而認被告此2次犯行均無自首規定之適用等語，固非無見。然被告於事實一、（一）部分之拘票係另案施用毒品案件為檢察官拘提，並非有何證據懷疑被告另犯施用毒品之犯行，已如前述，自不能單以被告之前案紀錄推論其有犯罪之可能；又事實
一、（二）部分之第二級毒品甲基安非他命及吸食器均係被告主動交付，縱被告製作警詢筆錄之時間在主動交付毒品及吸食器之後，然被告主動交付第二級毒品甲基安非他命之行為，至少亦屬自首持有第二級毒品之犯行，而揆諸前揭說明，其自首之持有第二級毒品犯行既與施用第二級毒品犯行為吸收關係之實質上一罪，其自首之效力亦將及於施用第二級毒品之全部犯行，而有自首規定之適用，更何況本件被告係於主動交付毒品時即坦承有持有及施用第二級毒品之犯行，此有上開新城分局函文及職務報告在卷可證。故被告就本件2次施用毒品犯行，均應有自首規定之適用，原審持上開見解認未構成自首，容有未洽。
（二）扣案之吸食器1組與其上殘留之第二級毒品已無法析離，屬查獲之第二級毒品（詳後述），不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬，原審誤以刑法第38條第2項前段予以宣告沒收，亦有未洽。
（三）故被告關於其供出毒品來源部分之上訴主張雖屬無據，但關於自首部分之上訴為有理由，且原審沒收部分罹有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑部分
（一）爰審酌被告經觀察、勒戒及徒刑執行完畢後，仍繼續施用毒品，顯然未有戒除毒品惡習之積極作為。惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形。被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好。兼衡被告國小畢業之智識程度，從事鐵工、木工之工作，無親屬需扶養，家境勉持等一切情狀（見本院卷第154頁），各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（二）按法院於定執行刑時，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形；審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，此分別亦為司法院公告之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22點第2項、第24點第1項、第2項前段所明定。其中第24點之說明亦特別強調「被告犯多次施用毒品罪者，考量其所犯係屬戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，且其多次施用行為對於危害社會法益之加重效應非重，自宜酌定較低之執行刑」等語，可資參照。本院審酌被告本件2次行為均係施用第二級毒品甲基安非他命，其犯罪行為高度類似，又毒品犯罪具高度之成癮性及心理依賴，其犯罪本具有高度反覆發生之可能性，縱現我國實務未將施用毒品認定為集合犯，於酌定應執行刑時亦不能忽視毒品成癮者反覆施用之常態，被告行為之間隔僅約2月，其各次施用毒品行為對社會法益侵害相近，各自獨立之可非難性低，又未侵害具不可回復性或不可替代性之個人法益，自不能機械性將其各宣告刑予以累加，而應考量其行為具有本質上反覆之高度可能，在內部界限與外部界限之法定範圍內從輕酌定，爰應定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案之晶體1包（驗餘毛重0.3078公克），經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀分析法鑑定後，鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月10日慈大藥字第108071069號函暨附件之鑑定書（見偵卷一第73頁至第75頁）在卷可考，而其包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有微量之殘留而難以完全析離，均應視為毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至毒品因取樣0.0072公克供鑑驗耗損之毒品，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬。又扣案之吸食器1組為被告所有，並供其為犯罪事實欄一、（二）所示犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第15
2頁），然該吸食器經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以甲醇沖提並以氣相層析質譜儀為成分鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心108年7月10日慈大藥字第108071069號函文及所附鑑定書附卷可稽，是該扣案物與其上殘留之第二級毒品已無法析離，屬查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林敬展聲請以簡易判決處刑，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官黃園舒法官何効鋼上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年1月2日
書記官黃鷹平不得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。