裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第113號上訴人即被告 呂理斌 選任辯護人法律扶助 翁健祥 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第677號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13471號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂理斌未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（含彈匣壹個，鑑驗後槍枝管制編號為0000000000）壹枝沒收。
事實
一、呂理斌前曾於民國98年間，分別因毒品案件，經台灣新北地方法院先後以98年度簡字第4153號、第4685號、第6345號、第7262號、98年度易字第2165號等判決，各判處有期徒刑3月、4月、4月、3月、4月確定，其後並經更定應執行刑1年，自100年6月28日接續執行至101年6月27日執行完畢（其後接續執行另案徒刑）。
二、詎呂理斌猶不知悔改，於103年8月10日，在新北市○○區○○路○○號明志科技大學附近，受真實姓名年籍不詳之成年男子委託保管而寄藏改造手槍1枝（含彈匣1個，鑑驗後槍枝管制編號為0000000000號）及其彈匣內裝填之由金屬彈殼組合直徑9.0mm之非制式子彈1顆，嗣於103年8月17日晚上11時15分許（起訴書誤載為11時「25分」許），因其駕駛車號0000-00號自用小客車搭載其不知情之女友 史怡韻 （所涉本件槍砲案罪嫌，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，以103年度偵字第17836號不起訴處分確定在案）、友人 周怡辰 及周怡辰之同事即少年蘇○輝、陳○佩（上開少年姓名年籍詳卷）等人，行經桃園市○○區○○路○○○號前，違規於紅線停車，經警上前盤查，在其車內右前座下方查扣得裝有上開槍彈（另查扣有彈殼1個）之保溫箱，因而查獲上情。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為「桃園市政府警察局」）刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告呂理斌對於其於上揭時地受真實姓名年籍不詳之成年男子委託保管而寄藏改造手槍1枝（含彈匣1個，鑑驗後槍枝管制編號為0000000000號）及其彈匣內裝填之由金屬彈殼組合直徑9.0mm之非制式子彈1顆等事實供認不諱，惟另辯稱：本件上開槍彈係 徐宇鵬 欠伊錢，將近新臺幣（下同）10萬元，因伊於103年8月10日向他催討，他就把上開槍彈及另案槍彈一起交付寄藏在伊那裡，有錢時再將槍彈取回，當天尚有友人 李宏傑 同往可證，現伊另案槍彈已經原法院另案以103年度訴字第1272號判決（已於104年9月15日經本院駁回上訴確定在案），本件伊同時取得之槍彈卻又再行起訴審判，對 伊顯 有不利，且當初是史怡韻承認的，伊為了不害到她，才在地檢承認，否則槍枝不會判到伊身上云云；辯護人則為被告辯護稱：本件被告確實有於偵查中自白持有扣案槍枝，且因本件最初偵查時之被告為史怡韻，被告最初是以證人身分到地檢署作證，請審酌有無自首之適用餘地，又本件槍彈係與鈞院上開另案審理判決之槍彈同時自徐宇鵬處因擔保債務取得，亦供出槍彈來源，縱不符合槍砲彈藥刀械管制條例減刑規定，亦請審酌其犯後態度良好，持有槍彈時間不長，予以從輕量刑等語。經查：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第17836號卷第218頁至第220頁，原審卷第112頁背面至第113頁，本院卷第65頁），核與證人史怡韻於偵查時之證述相符（見偵字第17836號卷第89頁至第92頁、第156頁至第159頁、第190頁至第192頁），並有被告持有之該仿半自動手槍製造車通金屬槍管內阻鐵改造而成具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，鑑驗後槍枝管制編號為0000000000）1枝、金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭之非制式子彈1顆（鑑驗時已經試射，不具子彈形式）等槍彈扣案，暨內政部警政署刑事警察局103年9月5日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、警方之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案槍彈照片7張附卷可資佐證（見偵字第17836號卷第52頁至第55頁、第60頁、第62頁、第84頁至第86頁背面）。
是此部分之事實，應堪認定。
(二)被告雖辯稱：本件槍彈係與另案槍彈同時自徐宇鵬處取得云云，與證人李宏傑於原審審理時證稱： 伊有 於103年8月1日與呂理斌及其女友 王靖舒 ，由呂理斌駕車載同至新北市○○區○○路附近全家便利商店，向徐宇鵬討債10萬元時，見徐宇鵬交付一沐浴禮盒給呂理斌內有2枝槍等語（見原審卷第108頁背面至第109頁）之情節相同，惟依原法院103年度訴字第1272號判決所認事實，該案槍彈係被告於103年9月5日晚上7、8時許，在桃園市龍潭區附近，向不詳成年男子取得寄藏保管，有該判決書在卷可稽。核與上開被告所辯及證人李宏傑證述時地，均不相符，而被告與證人李宏傑所述時地亦未盡相符，況證人徐宇鵬於原審審理時亦堅決否認有被告所辯因債務而同時交付本件及另案槍彈擔保之情（見原審104年10月7日審判筆錄第4頁至第7頁），是被告上開所辯，難認屬實，而採為其有利之認定。
(三)綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告聲請傳喚王靖舒證明徐宇鵬同時交2支槍給伊等情，惟依被告所述，王靖舒當時係與證人李宏傑同時在場等情（見本院卷第64頁背面），本院審酌原審既已傳訊證人李宏傑到庭訊問，因認被告聲請傳喚王靖舒，核無調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告受託寄藏而非法持有具有殺傷力改造槍枝及具有殺傷力子彈之行為，自不另論罪。被告係以一行為而同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，因而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪處斷。又被告有如事實欄所示之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第21頁至第53頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)選任辯護人雖為被告辯護稱：被告最初是以證人身分到地檢署作證，請審酌有無自首之適用餘地云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。
又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院75年台上字第1634號判例要旨參照）。查本件查獲槍枝原係由證人史怡韻於警詢時供陳：當時係一名綽號「 阿德 」的男子拿毒品跟一個小塑膠箱子給伊，上車後伊就好奇將箱子打開後發現裡面有一把槍，…呂理斌只知道伊身上有毒品，槍的部分伊不敢跟他說等語（見偵字第17836號卷第7頁背面、第10頁），被告於警詢時亦供稱員警所查扣之物品都是史怡韻所有的等語（見偵字第17836號卷第17頁正背面），而證人史怡韻於103年10月17日偵查時即改稱：伊想說伊都被抓了，不要讓伊男友（即被告，下同）也被移送，伊沒想到警察會從伊的位置搜出一把槍，警察搜到槍時有問槍是誰的，伊怕伊男友被收押就說槍是伊的等語（見偵字第17836號卷第158頁），並於103年12月5日偵查時供稱：槍是呂理斌的，這把槍一直都在車上，伊上車時就在了等語（見偵字第17836號卷第191頁），惟被告於103年12月5日偵查時仍陳稱：槍在保險箱裡頭，保險箱是小隻讓史怡韻拿下來的，小隻就是史怡韻稱的阿德，保險箱是車子還沒壞時就已經跟阿德拿的等語（見偵字第17836號卷第192頁），被告迄至於104年1月16日偵查時始坦承：
伊認罪，槍是伊的等語（見偵字第17836號卷第218頁），可知被告於證人史怡韻更易供詞後，並未立即供認犯行，仍待檢察官傳喚訊問2次後，始坦認犯行，顯與該條規定自首需對於未發覺之犯行為之要件有所不符，自不得適用刑法第62條規定減輕其刑。
(三)選任辯護人另為被告辯護稱：被告有供出槍枝之上游為徐宇鵬云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號刑事判決意旨參照）。經查，被告雖指稱本案扣案槍彈係證人徐宇鵬所寄放，惟證人徐宇鵬已於原審否認有被告所辯因債務而同時交付本件及另案槍彈擔保之情（見原審104年10月7日審判筆錄第4頁至第7頁），足見本案尚未因被告確實供述上開槍彈來源，而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定有間，亦無以減輕或免除其刑之餘地。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告係受真實姓名年籍不詳之成年男子委託保管而寄藏本件槍彈，惟尚不能認定係證人徐宇鵬因債務而同時交付本件槍彈以為擔保之情，業經本院詳述如前，原審論被告上揭所為，係以一行為分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有改造槍枝罪處斷，於法自有未合。被告上訴意旨仍執陳詞認本件槍彈係與原法院103年度訴字第1272號案件之另案槍彈同時取得，有刑法第62條自首、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供出來源規定之適用，並指摘原審未審酌被告持有本件槍砲時間僅約7日而適用刑法第59條規定酌減其刑，或依同法第57條考量一切情狀，量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告係已有社會經驗之成年人，當知非法寄藏槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，寄藏扣案具殺傷力之槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之改造手槍僅有1枝，併持有具殺傷力之非制式子彈數量亦僅1顆，均屬非鉅，亦未持以實施進一步犯罪之行為而肇致實害，兼衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之上開具殺傷力改造手槍（含彈匣1個）1枝，為違禁物，應併予依法宣告沒收。至扣案之上開非制式子彈，鑑驗時業經試射，已不具子彈形式，故不併予沒收；另扣案之彈殼1個，則非違禁物或供犯罪所用之物，故亦不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國105年3月16日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。