裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第83號上訴人即被告 黃明紳 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度侵訴字第26號中華民國103年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第17720號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○係計程車司機，平日駕駛其所有之車牌號碼00甲000號計程車，供不特定人搭乘以賺取車資。代號0000甲000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）則在高雄市○○區○○路某早餐店工作，因見該早餐店通訊錄有記載丁○○計程車叫車之行動電話，乃於民國102年5月27日凌晨4時許，撥打丁○○行動電話，請丁○○駕駛計程車至高雄市○○區○○路某處，載其前往上開早餐店上班。同日凌晨4時55分許，丁○○依約駕駛上開00甲000號計程車至甲女指定地點，見甲女僅一人又係清晨時分，竟萌生利用駕駛供不特定人運輸之交通工具（即上開計程車）機會而為強制猥褻之犯意，先為甲女開啟副駕駛座車門，使甲女坐入副駕駛座，繼之以甲女安全帶未扣為由，為甲女扣安全帶，並趁機以手觸碰甲女胸部，而甲女因獨自一人搭車，唯恐丁○○對之不利，對丁○○上開舉動未敢反抗，丁○○見甲女不敢反抗，遂接續上開強制猥褻犯意，又藉調整安全帶之詞，以手碰觸甲女胸部，並將手伸入甲女衣內撫摸胸部，計程車行進間，丁○○不僅對甲女閃躲其碰觸視而不見，更以強拉甲女之手觸摸其下體生殖器，甲女雖抽開手，丁○○仍再度拉住甲女之手觸摸其下體生殖器長達1分多鐘，並詢問甲女其生殖器是否很大，且放慢車速以手強行將甲女之上身衣物全數往下拉，使甲女右側胸部裸露出來，再以其嘴吸吮甲女右側乳頭及胸部，惟因角度不便，遂改吸吮左側胸部及乳頭約3秒鐘等方式，違反甲女意願而對甲女為猥褻行為。待車行抵上開早餐店附近，丁○○始將甲女衣物拉回整理，且因甲女對其上開行為非常不悅，而自行提議不收甲女車資即讓甲女下車。甲女下車立即撥打電話告知友人潘ＯＯ上情，經潘ＯＯ建議後，甲女向上開早餐店老闆娘林ＯＯ說明遭性侵乙事，嗣經甲女報警，循線查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書關於甲女本人及其親友之姓名、甲女工作之早餐店店名及地址均加以隱匿（真實姓名年籍或地址等資料詳卷），合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第25頁、第40頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依首開說明，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對其為計程車司機，於事實欄所載時間、地點，駕駛車牌號碼00甲000號計程車搭載告訴人甲女（下稱告訴人），在計程車上對告訴人為事實欄所載之撫摸告訴人胸部、強拉告訴人之手觸摸其下體生殖器、以手強行將告訴人之上身衣物全數往下拉，使告訴人胸部裸露等情坦認不諱，惟矢口否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：我沒有下車為告訴人開車門，是告訴人自己打開副駕駛座車門坐進來；又我拉下告訴人胸罩時，嘴巴有湊過去，口水就滴到告訴人胸部上，但我並沒有吸吮告訴人胸部；另我駕駛之計程車係供特定乘客使用之交通工具，並非屬公眾交通工具，故我在計程車內對告訴人為猥褻之行為，應僅成立一般之猥褻罪云云。經查：
ꆼ被告係計程車司機，平日駕駛其所有之車牌號碼00甲000號計
程車，供不特定人搭乘以賺取車資，而告訴人則於高雄市○○區○○路某早餐店工作，因見該早餐店通訊錄得知被告計程車叫車之行動電話，乃於102年5月27日凌晨4時許，撥打被告行動電話，請被告駕駛計程車至高雄市○○區○○路某處，載往上開早餐店上班。同日凌晨4時55分許，被告依約駕駛上開00甲000號計程車至告訴人指定地點，待告訴人坐入副駕駛座後，被告即對告訴人為事實欄所載之撫摸胸部、強拉告訴人之手觸摸其下體生殖器、以手強行將告訴人之上身衣物全數往下拉，使告訴人胸部裸露等情，業據證人即告訴人指訴綦詳（見警卷第5至10頁；偵卷第23至33頁），核與證人即告訴人友人潘ＯＯ、證人即早餐店老闆娘林ＯＯ、員工陳ＯＯ、員工張ＯＯ於警詢、偵訊中證述之情節相符，並有上開計程車之車輛詳細資料報表、行車執照影本及被告之駕駛執照影本在卷可稽（見警卷第24頁；原審侵訴卷第66至69頁），且為被告所不爭執（見本院卷第25至26頁、第43至44頁），是此部分之事實應堪認定。
ꆼ次以，本件告訴人係因被告開啟副駕駛座車門方進入該座位
，且告訴人之上身衣物遭被告以手強行下拉致胸部裸露後，被告確實有先以嘴吸吮告訴人右側乳頭及胸部，惟因角度不便，遂改吸吮左側胸部及乳頭約3秒鐘等情，業據被告於原審103年3月31日準備程序時坦承不諱（見原審侵訴卷第15頁），並經證人即告訴人於警詢、偵訊中指訴歷歷（見警卷第7頁、偵卷第25頁）。被告雖嗣後翻異前供，改辯稱：告訴人是自行打開副駕駛座車門坐進來，又我拉下告訴人胸罩時，嘴巴有湊過去，口水就滴到告訴人胸部上，但我並沒有吸吮告訴人胸部云云。惟衡諸被告與告訴人於案發前互不相識，彼此無夙怨嫌隙，告訴人殊無刻意設詞誣陷被告之必要；參以告訴人提供案發當時所穿胸罩供檢驗結果，發現胸罩右邊檢出混合型之男性Y染色體DNA甲STR，不排除混有被告與另名男性DNA來源者之DNA，或與二者具有同父系血緣關係之人DNA；至於胸罩左邊內側中央檢出一男性體染色體DNA甲STR主要型別與被告型別相符，該處以唾液澱粉ꆼ檢測結果呈弱陽性反應，而唾液澱粉ꆼ為唾液中含量極高之蛋白質，刑事鑑定實驗室以檢測該ꆼ之活性作為研判唾液斑跡之初步檢測法，該檢測法非唾液之確認性試驗，惟綜合唾液澱粉ꆼ結果、DNA甲STR檢測結果及採證位置，研判該處斑跡可能含有唾液，而若以嘴含住女性乳頭或胸部加以吸吮或親吻後，經採集女性乳頭或胸部檢體，很有可能檢出吸吮者之染色體DNA甲STR等情，有內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑醫字第0000000000號鑑定書及103年2月10日刑生字第0000000000號函在卷可憑（見偵卷第56至57頁、原審侵訴卷第47至48頁），則依告訴人證述被告有吸吮其胸部，而經鑑驗結果，確於告訴人胸罩右邊採得混合被告男性Y染色體DNA甲STR之檢體，另於告訴人胸罩左邊內側中央採得含有被告DNA之斑跡，且鑑驗單位判斷該斑跡可能係吸吮者所遺留等情以觀，足認告訴人前揭指訴與事實相符，應堪採信。被告空言否認有為告訴人開啟副駕駛座車門及以嘴吸吮告訴人胸部云云，顯係事後避重就輕之飾詞，殊無足取。
ꆼ綜上，被告上開所辯純屬卸責之詞，非屬可採，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪部分：ꆼ按刑法第224條所規定違反意願之程度，並不以類似於所列
舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。本件被告以手撫摸告訴人之胸部時告訴人有閃躲，被告將告訴人手拉住觸摸其下體生殖器，告訴人亦有抽回其手，即已明白表示反對之意思，被告猶不顧告訴人之反對，仍再度抓住告訴人之手觸摸其下體生殖器，並進而以手強行將告訴人之上身衣物全數往下拉，並吸吮告訴人胸部，業已達於妨害告訴人之意思自由，自係以違反其意願之方法，而為猥褻之行為無訛，核先敘明。
ꆼ次按刑法第224條之1規定犯強制猥褻罪而有同法第222條第1
項第6款之「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會」情形者，應加重處罰，考其立法旨趣，乃因藉駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會，便利其侵害他人性自主權，既陷被害人於孤立無援，難以求救之處境，致受侵害之危險倍增，且因此增加社會大眾對交通安全之疑懼，故有必要提高其法定刑，用資維護社會大眾行之自由、安全。是駕駛業者對乘客為強制猥褻行為，應以藉駕駛供公眾或不特定人搭乘之計程車等交通工具以助益其實行犯罪，始該當該款加重強制性交罪或加重強制猥褻罪之加重要件（最高法院96年台上字第2827號判決意旨可供參照），是以計程車應屬上開加重要件所指供不特定人搭乘之交通工具無訛。本件被告以駕駛計程車供不特定人搭乘為業，業據其於原審審理中陳述明確（見原審侵訴卷第57頁），並有其所提出之駕駛執照及行車執照影本在卷可查（見原審侵訴卷第66至69頁），而被告與告訴人並非朋友關係，案發當日告訴人搭乘其計程車亦需費用，僅因被告認告訴人對其所為非常不悅故自行提議不收車資（見原審侵訴卷第61頁被告之陳述），是被告與告訴人間僅具計程車司機與乘客關係，案發當日被告係利用駕駛供不特定人搭乘之計程車機會對告訴人為本件行為，至為明確。被告辯稱計程車非屬供不特定人使用之交通工具云云，洵屬無據。
ꆼ是核被告所為，係犯刑法第224條之1之利用公眾交通工具犯
強制猥褻罪。起訴書認被告係涉犯刑法第224條之強制猥褻罪，容有未洽，然經原審當庭諭知上開法條，已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，就檢察官起訴之強制猥褻罪，於基本事實同一之範圍，變更起訴法條予以審理。
ꆼ罪數部分：
按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。查被告於事實欄所載時間，在其計程車上，先後對告訴人為撫摸胸部、強拉告訴人之手撫摸其生殖器官、親吻告訴人胸部等行為，係於密切接近之時間及地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，顯係出於自始單一犯意之決定，合為一行為之接續進行，為接續犯，應論以一罪。
ꆼ本件不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之理由：
本件被告於行為時係年滿20歲之成年人，而告訴人係00年0月生，於案發時，係年滿17歲、未滿18歲之少年，此有其等之年籍資料在卷供參，而按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。觀諸本件被告與告訴人並不相識，有告訴人陳述在卷可憑（見警卷第6頁），而告訴人當時已年滿17歲，於事發時復係穿著便服，搭乘計程車目的又係前往早餐店工作，所有客觀情狀，尚難認被告僅憑告訴人之外貌即得預見告訴人為未滿18歲之少年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。況且，刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，除對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制猥褻罪之規定，惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人利用公眾交通工具對於12歲以上未滿14歲之少年犯強制猥褻罪者，構成刑法第224條之1對未滿14歲之男女利用公眾交通工具犯強制猥褻罪，僅依該條款處以該罪之法定刑3年以上10年以下有期徒刑；但若行為人利用公眾交通工具對於14歲以上未滿18歲之少年犯強制猥褻罪者，構成刑法第224條之1之利用公眾交通工具犯強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平，是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之少年犯刑法第224條強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，依法條競合原則，擇一適用之（最高法院100年度台上字第219號判決同此意旨），故退步言之，本件縱使被告可得預見告訴人係少年，依上開說明，仍應僅論以刑法第224條之1之利用公眾交通工具犯強制猥褻罪。
ꆼ本件不適用刑法第59條酌減規定之理由：
被告及其辯護人固請求本院酌減其刑云云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又事後和解及坦承犯行，僅是犯罪後之態度問題，可供量刑之參考，但與犯罪情狀可憫恕之情形不同（最高法院97年度台上字第6887號、82年度台上字第5236號判決意旨可供參照）。本院考量刑法第224條強制猥褻罪法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下，但若利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制猥褻罪，因其危害甚大，乃於88年4月21日修法將刑度提高為3年以上10年以下有期徒刑之重罪，而本件被告利用駕駛計程車之機會對告訴人強制猥褻，所為非但造成告訴人對搭乘計程車產生恐懼，亦會致使社會大眾滋生對於搭乘公眾交通工具之不信任感，客觀上實難認有何足以引起一般同情之處，亦無情輕法重之情事，自無可憫恕之事由；雖被告於犯後已坦承部分犯行，且與告訴人達成和解，惟此僅可供量刑之參考（詳下述），與犯罪情狀可憫恕之情形尚屬有別，是本件被告不得依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原判決應予維持之理由：被告犯罪事證明確，原判決因而適用刑法第224條之1（原判決贅載第222條第1項第6款，應予刪除）之規定，審酌被告業已60歲，以駕駛計程車為業，卻未能克制慾望，對告訴人強制猥褻，造成告訴人對搭乘計程車產生恐懼感，且犯後於警詢、偵訊均一再否認，直至審理中始坦承大部分犯行，犯後態度尚難謂佳；又告訴人於被告行為後，雖已於102年7月間由其母代理出面與被告達成和解並收受賠償金新臺幣10萬元（見偵卷第50至51頁之和解書、撤回告訴狀），惟告訴人於102年8月22日之偵訊及原審審理中明確表示：被告已與我母親達成和解，但我本身不想原諒被告等語（見偵卷第32頁筆錄、原審侵訴卷第33頁電話紀錄），可認告訴人因被告犯行心理所受傷害至深；惟念被告非以高度強制手段違反告訴人意願之方法為本件犯行，且犯罪後積極為上開和解行為並給付賠償金，可見被告於犯後有彌補之心，另被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行尚佳，兼衡被告學歷僅國小畢業，智識程度較低，生活勉可維持等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨不可採之理由：被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，並主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，然此經本院一一指駁如上，為無理由；另被告指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑並諭知緩刑云云，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決既已依被告之犯罪情節及責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而量處有期徒刑3年10月，對照刑法第224條之1加重強制猥褻罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，原審之量刑未逾越法律之界限，亦未違反公平原則及比例原則，並無輕重失衡之情形；又本件既未經改判，仍量原審所處之有期徒刑3年10月，則依刑法第74條規定，自不得宣告緩刑，是被告請求本院為緩刑之宣告，亦屬無據。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年10月9日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月9日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
◎刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。