裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第1655號民事判決
裁判日期：民國107年02月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣士林地方法院民事判決106年度訴字第1655號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何宣鋐
張子寧 被告 劉濤
劉謝錫堯 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告劉謝錫堯就被告劉濤所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、權利範圍萬分之四一八土地，於民國七十九年四月九日設定最高限額新臺幣肆佰萬元之抵押權（收件字號：七九年士林字第○七七二一○號）所擔保之債權不存在。
被告劉謝錫堯應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告劉濤、劉謝錫堯經受合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊對被告劉濤已取得本院101年度司執字第11221號債權憑證，劉濤應清償新臺幣（下同）42萬8,759元本息。詎屢為催討，均未獲償。經伊查調劉濤財產，得悉其於民國79年4月9日將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段00
0地號、權利範圍418/10000土地（下稱系爭土地），設定最高限額400萬元之抵押權予其母即被告劉謝錫堯（下稱系爭最高限額抵押權），致伊聲請本院104年度司執字第6765
5號強制執行，因執行無實益而不能受償。惟系爭最高限額抵押權之利息、遲延利息均記載「無」，與常理有違，難認被告間有債權債務關係。惟劉濤怠於行使回復原狀之權利，致被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在不明確，伊私法上地位顯有受侵害之危險，為保全債權，爰依民法第113條、第242條、第767條規定，請求確認被告間之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位劉濤請求劉謝錫堯塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，伊亦得依民法第881條之13規定，代位請求劉謝錫堯結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權等語。聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告劉濤積欠原告42萬8,759元本息未清償，原告已取得本院101年度司執字第11221號債權憑證，惟聲請本院104年度司執字第67655號強制執行時，因劉濤所有之系爭土地上設定系爭最高限額抵押權予劉謝錫堯，致執行無實益，不能受償等情，有土地登記謄本、本院債權憑證、本院民事執行處函足稽（見本院卷第9-24頁），堪信為真實。
五、原告主張被告間並無抵押債權存在，伊為保全債權，乃請求確認被告間之系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在，並代位劉濤請求劉謝錫堯塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，是否有理，茲敘之如下：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張為劉濤之債權人，惟聲請強制執行系爭土地，因其上設定系爭最高限額抵押權，未能受償，已如前述，足見被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在不明確，確致原告私法上之地位有受侵害之虞。是原告提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
㈡次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查，原告主張被告間並無抵押債權存在乙節，業經被告於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真正。又被告間既無抵押債權存在，則系爭最高限額抵押權之登記，於劉濤系爭土地之所有權自有妨害。從而，原告代位劉濤，依民法第767條規定，請求劉謝錫堯將系爭最高限額抵押權塗銷，亦屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告劉謝錫堯就被告劉濤所有系爭土地於79年4月9日設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告劉謝錫堯應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國107年2月9日
民事第五庭法官王幸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年2月9日
書記官洪甄憶