裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡抗字第25號民事裁定
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事裁定95年度簡抗字第25號抗告人甲○○相對人乙○○
丁○○丙○○上列抗告人因與相對人乙○○、丁○○、丙○○間聲請續行訴訟事件，對於中華民國95年8月10日臺灣板橋地方法院三重簡易庭94年度重簡字第190號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人抗告意旨略以：抗告人在原法院以94年重簡字第19190號起訴請求相對人清償債務事件（下稱系爭事件），經原法院指定於民國（下同）95年5月17日下午3時進行言詞辯論，並將送達證書寄存送達於抗告人原戶籍地即台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號5樓，經原法院以抗告人即原告未到，相對人拒絕辯論，兩造經合法通知無正當理由未到庭，依據民事訴訟法第191條第1項前段之規定，視為合意停止訴訟，原法院依職權指定於95年6月28日下午2時45分進行言詞辯論，並將庭期通知書寄存送達於抗告人於上開原戶籍址，抗告人未到庭，相對人拒絕辯論，原法院即以抗告人經合法通知無正當理由未到庭，二次遲誤延言詞辯論期日，依據民事訴訟法第191條第2項後段之規定，視為撤回起訴，然抗告人已於94年8月23日遷址於台北市○○街○○巷○○弄○號3樓，原法院之二次庭期通知書均為寄存送達，不合於寄存送達之要件，抗告人依法聲請續行訴訟，詎原法院以94年3月23日、94年4月18日、94年7月17日、94年9月21日、95年1月25日、95年2月22日、95年5月17日、95年6月
28日均依原告陳報之地址即原戶籍址送達，原告除於最後95年5月17日、95年6月28日二次言詞辯論期日未到庭外，其餘言詞辯論期日均能按期到庭或具狀請假，足認原法院之裁定及庭期通知書均已能合法送達抗告人，且抗告人亦未向原法院聲請變更送達處所，裁定駁回抗告人之聲請，然依據寄存送達之規定，並無規定應受送達人實際已變更送達處所，原法院對於原處所送達，應受送達人於收受通知後仍到場開庭，法院即可對於該原送達處所繼續為寄存送達，蓋可能因原送達處所之第三人基於情誼接受通知後代為通知應受送達人，或因應受送達人返回該處所領取，其原因不一而足，然不能據此認定原送達處所合於寄存送達之處所，從而，原法院於95年5月17日及95年6月28日二次言詞辯論期日之庭期通知書之送達均不合法，自無民事訴訟法第191條第2項擬制撤回之適用，原法院裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，自有未合，爰依法提起抗告等語。
二、民事訴訟法第191條後段所定當事人兩造遲誤言詞辯論期日視為撤回其訴或上訴，必須當事人受合法通知而無正當理由不到場辯論者，始足當之。若未受合法通知或雖受合法通知，但有正當理由而不到場辯論者，因與法定要件不符合，自不生撤回其訴或上訴之效果（最高法院89年度台抗字第290號判決意旨參照）。民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，或應受送達人之住居所如已變更者，原住居所即非應為送達之處所，自不得於原住居所所在地為寄存送達（最高法院90年度台抗字第33號、88年度台抗字第251號、87年度台抗字第200號判決意旨參照）。經查抗告人早已於94年8月23日遷址於台北市○○街○○巷○○弄○號3樓，有抗告人提出之戶籍謄本（見原審卷第233頁）及本院依職權查詢之個人基本資料查詢結果表可按（見本院卷），揆之前開判決意旨，抗告人之住居所顯已變更，自不得再向原送達處所為寄存送達，從而，原法院指定於95年5月17日下午3時再開言詞辯論之裁定及95年6月28日下午2時45分之言詞辯論期日通知書，分別於95年4月21日、95年5月25日寄存送達於抗告人原戶籍址即台北市政府警察局內湖分局康樂派出所，均非適法，並非合法之寄存送達，況95年6月28日言詞辯論期日通知書寄存送達於台北市政府警察局內湖分局康樂派出所，抗告人並未前往領取，有該警局95年8月1日北市警內分刑字第09532640600號函在卷可按（見原審卷第
203、227、228頁），準此，抗告人二次言詞辯論期日均未合法收受通知，並非無正當理由不到庭，原法院以抗告人遲誤95年5月17日、95年6月28日二次言詞辯論期日視為撤回起訴（見原審卷第210、220頁），自有未合，抗告論旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適當之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國95年11月7日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官許月珍法官徐玉玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國95年11月7日
書記官朱家惠