裁判字號：臺北高等行政法院100年再字第72號判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：護照
臺北高等行政法院判決
100年度再字第72號再審原告 陳美花 訴訟代理人 吳文虎 律師再審被告外交部代表人 楊進添 （部長）住同上訴訟代理人 王歧正 律師上列當事人間護照事件，再審原告對最高行政法院中華民國100年5月12日100年度判字第703號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第3項定有明文。
本件再審原告以最高行政法院100年度判字第703號判決（下稱確定判決）有行政訴訟法第273條第1項第11款「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更」之再審事由，提起本件再審之訴，依前揭規定，應由本院管轄，合先敘明。
二、事實概要：㈠再審原告原係中國大陸地區人民，於97年間以其臺灣地區之
配偶 賴文洲 死亡，需在臺灣地區照顧未成年之親生子女賴○○為由，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第2項第2款規定，向內政部申請許可在臺灣定居，經內政部於97年8月25日許可，並於同年月28日在臺灣地區初設戶籍及領取中華民國國民身分證，旋持以向被告申請核發護照，經被告許可核發第○○○○0號普通護照，效期至107年9月8日止。嗣因內政部入出國及移民署以97年10月30日內授移字第0971028359號函副知再審被告略以：經臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110號民事判決確認再審原告之子賴○○與其配偶賴文洲間之親子關係不存在，不符兩岸人民關係條例第16條第2項第2款之規定，內政部爰依行政程序法第117條規定，以97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分書（下稱撤銷定居許可及戶籍處分）撤銷再審原告在臺定居許可、註銷再審原告第○○○○○號定居證，並撤銷其戶籍，而喪失臺灣地區人民身分，再審被告遂據以97年11月13日部授領一字第0975148602號函（下稱原處分）廢止原核發再審原告護照之處分，並註銷該護照，再審原告不服，提起訴願，復經決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以98年12月31日98年度訴字第1523號判決駁回其訴，再審原告不服提起上訴，並經最高行政法院於100年5月12日以確定判決認定原處分已經再審被告自行撤銷而溯及消滅，再審原告之上訴欠缺訴之利益，而駁回上訴確定在案。再審原告則以原確定判決有行政訴訟法第
273條第1項第11款規定之再審事由，提起本件再審之訴。
三、再審原告主張：㈠再審被告所以作成原處分，係因內政部先作成撤銷定居許可
及戶籍處分，而內政部上開處分及其訴願決定已據本院98年度訴字第1522號判決撤銷確定在案。嗣因內政部已以99年1月15日內授移字第0990931543號函請再審被告恢復再審原告之中華民國護照，再審被告遂據以99年2月8日部授領一字第0995104186號函恢復再審原告之000000000號護照，而續予持用。
㈡雖再審被告已改變原處分，使再審原告可續予持用原護照，
惟確定判決卻駁回再審原告對本院98年度訴字第1523號判決之上訴，實有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由，爰依法提起本件再審之訴，以免行政處分與法院判決令再審原告難以適從等語。並聲明求為廢棄確定判決，撤銷原處分及訴願決定等語。
四、再審被告答辯略以：㈠本院98年度訴字第1523號判決係以再審被告作成原處分時，
須受當時仍有效存在之內政部97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分之拘束，故原處分並無違誤為理由，而駁回再審原告之訴，嗣因內政部對於本院98年度訴字第1522號判決撤銷該處分未提起上訴，而自行依判決意旨撤銷原處分，並通知再審原告恢復其護照，再審原告知悉此事由，且據以為上訴理由，而經最高行政法院以確定判決，認定原處分已經再審被告自行撤銷，再審原告之訴欠缺權利保護必要為理由，而判決駁回其上訴。故再審原告提起本件再審事由，業經再審原告於上訴程序中主張，並經最高行政法院審酌後以實體判決駁回，依行政訴訟法第273條第1項第11款、第278條第1項規定，再審原告提起本件再審不合法，應以裁定駁回之。
㈡再審原告訴請撤銷原處分，應以該處分仍然存在為前提，惟
再審被告已自行將該處分撤銷，再審原告之目的即無須藉由撤銷訴訟達成，其請求顯已不具訴之利益，欠缺權利保護必要，其再審理由洵屬無據。再者，確定判決已載明「原判決不及審酌原處分已消滅之事實，以實體上之理由駁回上訴人之上訴，理由雖有不同，惟其結論尚無不合，上訴論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回」等語，是該判決結果雖看似不利於再審原告，惟並無再審原告所稱「行政處分與行政法院之判決有令再審原告難以適從」之情事，再審原告顯有誤解等語。並聲明求為駁回再審原告之訴。
五、本件兩造爭執要點首為再審原告所提起之再審之訴是否有行政訴訟法第273條第1項但書規定之情形？次為若不符該但書所指之情形，則再審原告主張原確定判決有同項第11款之再審事由，是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第273條第1項第11款規定：「有下列各款情
形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」同法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」㈡經查：本件再審被告雖辯稱：再審原告前對於本院98年度訴
字第1523號判決提起上訴時，已主張本件再審之訴所載述之事由，故本件再審之訴具有行政訴訟法第273條第1項但書之情形，其再審之訴不合法云云。惟按上開但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」係指原確定判決雖有本條項各款情形之一，但如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張，而終審法院之確定判決，因當事人不能表示不服，自無從對之上訴，自難謂有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在，故此但書規定之情形，限於對於下級審法院之確定判決，已依上訴程序主張其事由者而言（97年度判字第650號判決要旨及最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（五）決議參照）。經觀之卷附再審原告提出之再審之訴起訴狀所載（見本院卷第7至9頁），足認其提起再審之訴之對象為上開最高行政法院確定判決至明，核之上開說明，本件再審原告既以終審法院之確定判決為對象，提起再審之訴，自無上開行政訴訟法第273條第1項但書規定之適用。
㈢次查：再審原告雖主張再審被告據以作成原處分基礎之內政
部97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分，已據本院98年度訴字第1522號判決撤銷確定在案，則再審原告前不服原處分向本院提起之行政訴訟，卻經本院以98年度訴字第1523號判決駁回，復據最高行政法院以確定判決駁回上訴，故確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款規定之再審事由云云。然揆諸行政訴訟法第273條第1項第11款所稱「為判決基礎之……行政處分」乃指為該行政訴訟事件之訴訟標的以外之行政處分，經採為判決之基礎，而於判決後該行政處分復為確定裁判或行政處分予以變更者而言（前行政法院72年度判字第237號判決意旨）。觀之上開確定判決係認定原處分已據再審被告自行撤銷而溯及消滅，再審原告提起撤銷訴訟求為撤銷原處分及訴願決定，欠缺訴之利益即上訴之利益，且原審判決即本院98年度訴字第1523號判決駁回其訴所持理由雖有不同，但結論尚無不合，再審原告上訴求為廢棄為無理由，而駁回其上訴，此稽之卷附確定判決理由六所載可明（見本院卷第37頁）。足見確定判決駁回再審原告上訴而維持原審判決，並非將內政部97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分採為判決之基礎，則再審原告主張上開內政部處分已變更，故確定判決具有行政訴訟法第
273條第1項第11款規定之再審事由，顯屬無據。
七、綜上所述，本件再審原告上開主張不足採，確定判決並無所指行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由。本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月30日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官黃秋鴻
法官畢乃俊法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年1月2日
書記官林俞文