裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第186號民事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第一八六號
上訴人戊○○被上訴人丙○○訴訟代理人 陳秋雪 被上訴人乙○○被上訴人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人 林震寰 右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第五三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人等繼承 陳秋子 就座落台北市○○區○○段二小段五五二、六六二、六六八地號田地三筆應有部分各四分之一，於民國八十年十月二日經北市北士林地政事務所登記設定本金最高限額新台幣二千五百萬元，權利存續期間自民國八十年九月二十六日起至八十三年九月二十五日止之抵押權所擔保之債權總金額超過新台幣八百萬元部分不存在。㈢臺灣士林地方法院八十七年度執字第二七七號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人等以第二順位抵押權之債權原本新台幣二千五百萬元所分配金額新台幣一千五百五十九萬四百八十三元，應減為該抵押權之債權原本新台幣八百萬元所分配金額新台幣八百萬元參與分配。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件系爭抵押權係最高限額抵押權，所擔保之債權係由基礎關係不斷發生而生
生不息之將來不特定債權，預定一最高額，由債務人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，於八十年九月二十六日訂立抵押權設定契約書之日，以債權人即抵押權人陳秋子之財力，根本不可能將鉅款新台幣（下同）二千五百萬元即交債務人即上訴人收受。何況，八十年九月二十六日上訴人出具借據及訂立抵押權設定契約書時，系爭抵押權猶尚未設定登記，在未生物權效力取得擔保前，任誰都不可能先將鉅款二千五百萬元即交債務人，而甘冒巨險。
㈡八十年九月二十六日上訴人所立之協議書，係通謀虛偽意思表示，此協議書係
陳秋子口念，而叫上訴人書寫，係陳秋子設計上訴人，要上訴人配合辦理抵押權設定登記之用，通謀虛偽寫立而成，以備他日上訴人之丈夫因外面有女人而拋棄上訴人時，保障上訴人往後母子生活依據之財產，事實上，協議書之內容及依協議書而寫立之同一天之借據，均屬通謀而為之虛偽意思表示，依法無效，被上訴人持無效之文件，主張借款債權存在，顯不足採。
㈢八十年九月間，陳秋子建議上訴人「該土地市價數千萬元以前辦理設定金額不
夠，妳應該把 莊寶玉 、 林曾梅 之設定 塗銷 ，再辦理設定二千五百萬元給我，萬一妳丈夫變心，我幫妳保住財產，妳才不致人財兩失」等語，上訴人因相信陳秋子所言，而辦理本件抵押權設定登記給陳秋子，陳秋子並未拿錢出來，以上事實業經在場之證人 莊清珠 於鈞院 證實，此外，證人莊寶玉具狀證稱上訴人於七十八年一月間並未欠莊寶玉八百萬元，陳秋子並未替上訴人還八百萬元給莊寶玉。證人 林天富 亦證稱七十七年三月間上訴人並未欠林天富之母林曾梅七百萬元，陳秋子並未替上訴人還八百萬元給林曾梅等語。陳秋子建議上訴人塗銷以前抵押權設定登記，改設定二千五百萬元空的抵押權給陳秋子，事實上以上各抵押權設定登記，均無借款債權存在，均為上訴人為提防丈夫變心而設定。
㈣依財政部台北市國稅局函覆有關陳秋子七十九年至八十四年間之綜合所得稅申
報書觀之，七十九年、八十年、八十一年、八十三年未有申報，而其八十二年、八十四年之銀行利息所得分別為三三二五○元、五八一六八元，全年綜合所得分別為二四八四一九元、四三五一四一元，根本無足夠財力交付上訴人二千五百萬元。
乙、被上訴人丙○○、丁○○、乙○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人聲請調查有關陳秋子七十九年至八十四年間之綜合所得稅申報資料及八
十年一月一日至八十三年九月三十一日之財產總歸戶，純為混淆誤導，因財產總歸戶資料並無法顯示現金及銀行帳戶資金往來情形，綜合所得稅申報資料除證明各該年度收入外，無法證明陳秋子資金支出情形。
㈡如陳秋子無可供借貸之財力或替代物力，何以需浪費高額之登記費用，又土地
登記規則第三四條規定辦理他項權利登記法定所需文件，並不需要「收據」，本件系爭抵押權既已設定登記，上訴人有何理由憑空開立「收據」，在未取得貸款前任誰都不可能將二千五百萬元收據交給債權人陳秋子，上訴人訴狀內自稱僅收到八百萬元，何以開立二千五百萬元收據？而「借到」之意義任誰都知道，硬要解釋為「沒有收到」是說不通的。
㈢被上訴人等四人一致同意以本件對上訴人之二千五百萬元債權抵繳台北市國稅
局遺產稅，此有被上訴人等四人所立之抵繳同意書可稽（本院㈡卷第五三頁），且經台北市國稅局核定在案，有台北市國稅局遺產稅核定通知書可證（本院㈠卷第一三九頁），是被上訴人甲○○於本院始具狀稱債權人陳秋子對其稱上訴人只對其借貸八百萬元云云，實為無稽之談。
㈣上訴人狀稱其未曾欠訴外人莊寶玉八百萬元，七十七年三月間亦未欠訴外人林
曾梅七百萬元云云，惟此並不表示上訴人沒有財務危機，否則上訴人為何會破產，又其市價近億元之土地何以區區為了四百萬元，而遭第一順位抵押權人中興票券金融公司聲請拍賣，被上訴人 張耀聰 於九十年十月二十二日答辯狀係強調上訴人之土地曾設定最高限額抵押予訴外人莊寶玉、林曾梅，理應瞭解最高限額抵押設定手續，其契約書內早有存續期間及利息事項，不需「收據、借據」，又如為保護上訴人財產免遭其夫 陳森源 牽連，又何必將訴外人莊寶玉、林曾梅之最高限額抵押設定予以塗銷，不無自相矛盾。
㈤上訴人所聲請之證人林天富為上訴人之女婿，證人莊清珠為上訴人之妹，為上
訴人之至親，而與債權人陳秋子無親屬關係，亦無隸屬關係，更無金錢往來，卻能一口斷定陳秋子無金錢可供貸予上訴人，其偏頗顯而易見。蓋上訴人訴之聲明為超過八百萬元抵押債權部分不存在，是其已承認有向債權人陳秋子貸款之事實，足證證人林天富、莊清珠證言與事實不符，而有預設立場與串證之嫌。試想，如果債權人陳秋子早握有上訴人或其夫之印信，何需到上訴人家中協議，兩造既然在上訴人家中完成立約，何以上訴人須要交付印鑑給債權人陳秋子，又如果上訴人丈夫陳森源之印鑑那麼容易就可交由上訴人取得，那上訴人還需要何種保護，該等證詞漏洞百出，不足採信。
丙、被上訴人甲○○部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人等繼承陳秋子就座落台北市○○區○○段二小段五五二、六六二、六六八地號土地，於民國八十年十月二日經北市北士林地政事務所登記設定本金最高限額新台幣二千五百萬元，權利存續期間自民國八十年九月二十六日起至八十三年九月二十五日止之抵押權所擔保之債權總金額實際為新台幣八百萬元。㈢臺灣士林地方法院八十七年度執字第二七七號拍賣抵押物強制執行事件，第二順位抵押權之債權金額新台幣二千五百萬元，應減為實際債權金額新台八百萬元參與分配。
二、陳述：伊為債權人陳秋子之外孫，自幼父母離異，在母親扶養下，跟外祖父母共同住於一處，在伊記憶中，外祖母即債權人陳秋子曾對依提過，上訴人有將台北市北投區關渡附近土地跟外祖母即債權人陳秋子借錢一事，也曾聽外祖母提起上訴人實際欠外祖母之金額在七、八百萬之譜。
理由
一、被上訴人甲○○經合法通知於言詞辯論期日無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三八六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張伊因係被上訴人等之被繼承人陳秋子之乾女兒，資金時互通有無，於八十年九月二十六日由伊提供系爭不動產為擔保，向陳秋子借款而設定最高限額抵押權二千五百萬元並於同年十月二日辦理設定登記，因該抵押權係設定最高限額抵押，故當時並未借款，僅出具借據， 嗣伊 陸續向陳秋子借款共計八百萬元，被上訴人等以二千五百萬元參與分配即屬不當，業據其提出執行處通知書影本、分配表影本、聲明異議狀影本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、借據影本各一份為據。
三、被上訴人丙○○、丁○○、乙○○等一致辯稱借據係母親陳秋子所遺，上訴人如僅借到八百萬元，何以出具二千五百萬元之借據，且上訴人之夫陳森源亦出具同意書同意上訴人提供系爭土地為擔保向陳秋子借款二千五百萬元。而被上訴人甲○○則稱伊聽陳秋子提起借款約七、八百萬之譜各等語。
四、本件之爭點為系爭借款究為二千五百萬元抑為八百萬元，經原審調該院八十七年度執字第二七七七號執行卷中之被上訴人參與分配聲明狀所附上訴人出具之借據，為兩造所不爭執，自可信該借據為真正，依該借據之記載：「茲借到新臺幣貳仟伍佰萬元整為本人提○○○區○○段○○段五五二、六六二、六六八地號土地向台端抵押借款之債權。此據陳秋子女士債務人戊○○中華民國八十年九月二十六日」，有借據影本可稽（原審卷二十一頁）。該借據既已表明「借到」二千五百萬元，則此文書即具有「收據」之性質，雖上訴人質疑陳秋子實際未交付二千五百萬元，惟「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸」，民法第四七四條第二項定有明文，查上訴人與陳秋子於八十年九月二十六日另立協議書：「㈠由戊○○堤○○○區○○段○○段五五二、六六二、六六八地號之三筆土地為擔保向陳秋子借款新台幣貳千伍佰萬元整。㈡請代書正式辦理設定抵押權登記。㈢借款全額還清舊債務①⒑新台幣貳百萬元，②⒑新台幣參百萬元，③⒒貳百伍拾萬元，④⒉⒋新台幣壹千伍佰萬元，⑤⒎⒛新台幣貳百伍拾萬元，㈣此協議事項經雙方同意立即實行，恐口無憑，特立此據」，有協議書在卷可憑（本院卷㈠一四○頁），而上訴人對此協議書自認為真正，則雙方間確有二千五百萬元之消費借貸關係至為明確，縱使上訴人抗辯協議書係依照陳秋子所立草稿或口述而寫成，仍不影響該協議書之效力。
五、上訴人又稱八十年九月間，陳秋子建議上訴人「系爭土地市價數千萬元，以前辦理設定金額不夠，妳應該把莊寶玉、林曾梅之設定塗銷，再辦理設定二千五百萬元給我，萬一妳丈夫變心，我幫妳保住財產，妳才不致人財兩失」等語，上訴人因相信陳秋子所言，而辦理本件抵押權設定登記給陳秋子，陳秋子並未拿錢出來云云，惟上訴人於原審從未如此主張，於上訴本院後，於九十年十二月十九日本院準備程序終結時，亦未如此主張，迨九十一年一月七日始具狀聲請調查證據，並主張本件抵押設定之目的，是因為上訴人之丈夫陳森源在外面有女人，上訴人顧忌丈夫無心事業，在外負債會拖累妻兒子女，為保住財產，故將系爭土地辦理抵押權設定登記給陳秋子云云，果真抵押權設定登記給陳秋子係為顧忌其丈夫陳森源在外面有女人及負債會拖累妻兒子女，何以於起訴後至上訴本院於九十年十二月十九日本院準備程序終結時，從未如此主張，其後於九十一年一月七日始具狀主張之，期間已逾一年二月，顯與常情有違。雖上訴人又舉證人林天富、莊清珠為證，且證人林天富、莊清珠之證言亦附合其說，惟該二證人均一致證稱上訴人並未向陳秋子借貸任何款項，核與上訴人於起訴狀自承先後向陳秋子借貸八百萬元不合，而該二證人，一為上訴人之妹，一為上訴人之女婿，誼屬至親，其證言顯有偏頗，尚難採信。
六、上訴人另稱辦理設定二千五百萬抵押權設定登記給陳秋子，係因為原先分別設定給訴外人莊寶玉、林曾梅之七百萬元、八百萬元之抵押債權不足，才再辦理設定二千五百萬元抵押權給陳秋子，以塗銷莊寶玉、林曾梅之抵押權，實際上上訴人並未欠莊寶玉、林曾梅七百萬元或八百萬元，陳秋子亦未替上訴人償還莊寶玉、林曾梅七百萬元或八百萬元，並舉證人林天富、莊清珠為證，證人林天富、莊清珠之證言亦附合其說，惟林曾梅之抵押權於七十七年三月二十二日設定，於八十年十月二日塗銷，而莊寶玉之抵押權於七十八年一月十二日設定，於八十年十月二日塗銷，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院㈠卷九一至九三頁），核與上訴人與陳秋子間之協議書所載舊債務之時間無一相符（本院㈠卷一四○頁），亦與上訴人自認借貸八百萬元之期間亦不一致，是上訴人之此一主張，亦不可採。另上訴人所舉證人莊寶玉未到庭而具狀亦為相同陳述，其情形與證人莊清珠相同，亦不能為有利於上訴人之證明。
七、上訴人另舉證人其離婚之丈夫陳森源證明陳森源確實在外面有女人，所欠陳秋子之二千五百萬元並非實在，抵押權設定登記係通謀虛偽意思表示云云，惟陳森源於本件抵押權設定登記前之八十年九月十日已立具同意書同意上訴人以系爭土地設定抵押權向陳秋子借款二千五百萬元，有同意書可憑（本院㈡卷六七頁），證人陳森源自承同意書係其自己簽名及寫地址，並看過內容，顯然陳森源事先已同意上訴人以系爭土地設定抵押權向陳秋子借款二千五百萬元。再者，證人陳森源於八十年九月二十六日另立同意書㈡：「茲追認妻戊○○與陳秋子女士左記追加事項‧‧‧‧一、戊○○於民國八十年九月二十六日向陳秋子女士借款二千五百萬元整，期限為三年，即民國八十三年九月二十五日止，不可延期。二、萬一期限內無法清償，須加算‧‧‧銀行利息及銀行利息外加一倍之違約金作為債務全額，任由提供擔保之台北市○○區○○段二小段五五二、六六二、六六八地號土地抵償。三、若提供擔保之土地無法處理而被政府徵收，抵押權人陳秋子得就徵收其補償費優先受償，決無異議。」證人陳森源對於同意書㈡上之印文為真正，並不否認，雖稱印章係交由上訴人戊○○使用云云，惟證人陳森源於事前既已立同意書同意上訴人提供系爭土地為擔保向陳秋子借款二千五百萬元，由於系爭土地為其婚姻關係存續中取得之財產，故需得該證人之同意，是該同意書㈡應係得其同意始簽立，是該同意書㈡亦屬真正。
八、上訴人又主張依財政部台北市國稅局函覆有關陳秋子七十九年至八十四年間之綜合所得稅申報書觀之，七十九年、八十年、八十一年、八十三年未有申報，而其八十二年、八十四年之銀行利息所得分別為三三二五○元、五八一六八元，全年綜合所得分別為二四八四一九元、四三五一四一元，根本無足夠財力交付上訴人二千五百萬元云云。但查上訴人於起訴狀已自認先後陸續向陳秋子借款八百萬元（原審卷十一頁倒數第四行起）陳秋子既能出借鉅款八百萬元給上訴人，顯然陳秋子出借款項之能力與其綜合所得稅之申報及銀行存款利息無關，是上訴人此部分之主張亦不足採。
九、被上訴人甲○○雖稱陳秋子生前曾提起上訴人戊○○僅欠其七、八百萬元云云，惟與其出具以對上訴人之二千五百萬元「債權」抵繳陳秋子之遺產稅之抵繳同意書（本院㈡卷五三頁），相互矛盾，且台北市國稅局亦核定上訴人所欠之二千五百萬元為陳秋子之遺產，有遺產稅核定通知書可稽（本院㈠卷一三九頁），被上訴人甲○○上開陳述既與上述事證不合，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，對於全體之被上訴人不生效力。
十、綜上所述，上訴人主張為不可採，被上訴人所辯均為可取。從而被上訴人以二千五百萬元之債權額行使抵押權，參與分配，原法院民事執行處依之而製作分配表，於法並無不合，上訴人之請求為無理由，原審駁回上訴人之訴，理由雖不一致，結果並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經一一審酌後，與判決之結果核無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年四月十日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十一日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。