裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第500號刑事判決
裁判日期：民國111年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第500號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳澄程選任辯護人陳奕全律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24964號），本院判決如下：
主文吳澄程犯意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元，及依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、吳澄程明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），均係依法列管之毒品，依法不得意圖販賣而持有，仍基於意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品之犯意，於民國110年11月8日17時許，在高雄市鳳山區草衙一路往五甲路方向之某路口，以新臺幣（下同）8,000元之代價，向 劉冠澄 （綽號「 劉冠輝 」）購入混有上開二種第三級毒品之咖啡包共50包，擬供日後販賣而持有之。嗣吳澄程未及著手販賣上開毒品咖啡包，即於同日22時41分許，在高雄市○○區○○○路00巷0號前，因交通違規為警攔查，其於員警查悉上開犯行前，主動交付如附表所示之毒品咖啡包予警查扣，並坦承犯行自首而願接受裁判，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審理時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告吳澄程於警詢及本院審理時坦承不諱（警卷第3頁至第12頁、本院卷第101頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局110年11月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、法務部法醫研究所111年1月10日毒物化學鑑定書（送驗尿液未檢出毒品成分）、正修科技大學超微量研究科技中心110年12月1日尿液檢驗報告（檢驗結果呈陰性）、內政部警政署刑事警察局110年12月14日鑑定書、行動電話數位鑑識內容資料及查獲現場暨扣案物品照片在卷可參（警卷第36頁至第51頁、偵卷第63頁、第73頁、第79頁至第81頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告於警詢時供承：我向上手1次購買50包毒品咖啡包，對方會再多送10多包給我，預計銷售模式是向客人推銷買3包送3包毒品咖啡包，一次金額為1,000元等語（警卷第12頁），參以被告所述之銷售計畫、購入及販出價格之價差等情，堪認被告持有前揭扣案毒品係欲販賣牟利，其主觀上確有營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠所犯罪名⒈毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之
成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第4092號判決意旨參照）。觀諸本案被告固經扣得如附表所示數額非少之毒品，然依卷內事證尚無從認定被告與他人已有具體毒品交易之要約或合意，遑論有何實際銷售行為，是本件既存事證尚無從認定被告已著手於販賣毒品之犯行。而其持有上開毒品，主觀上有營利之意圖一節，業如前述，則被告本案之行為，自該當於意圖販賣而持有毒品罪之構成要件。
⒉毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合二種
以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1」。該規定立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。本案扣得如附表所示毒品咖啡包共50包，經抽驗其中1包，同時檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，有上開鑑定書附卷可稽。觀諸附表所示毒品咖啡包，均為茶包大小之粉橘色鋁箔包裝，外表均印有彩色糖果堆及白鬚人臉。各咖啡包外觀封裝方式良好、一致，由外型觀察應係同一時間以一貫作業，利用機器一系列封裝，各包裝由形式觀察均一致，無從區分（警卷第36頁），並據被告自承係一次取得之同一批毒品咖啡包（偵卷第21頁），足認扣案咖啡包均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之第三級毒品，而該當此條項所稱混合二種以上毒品之要件。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪。
㈡刑之加重減輕事由⒈混合二種以上毒品加重部分
被告意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品，應適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⒉自首部分
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。而所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。本案被告係因闖紅燈之交通違規為警攔查，縱其經攔檢時神色有異，亦無從以此論斷員警斯時已有相當之依據，合理懷疑其涉有本案之犯罪嫌疑，則被告在偵查機關尚無具體事證懷疑其有意圖販賣而持有毒品之犯罪前，主動交出附表所示毒品咖啡包並坦言上開犯行，鼓山分局因而在刑事案件報告書「犯罪事實」欄「三、」記載被告主動自自用小客車內取出第三級毒品咖啡包50包予警查扣等語，有被告警詢筆錄、鼓山分局110年11月9日刑事案件報告書及111年9月19日函暨所附職務報告在卷可憑（警卷第3頁至第10頁、偵卷第3頁至第4頁、本院卷第91頁、第95頁），經核符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
⒊偵審自白部分
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋供出毒品來源部分
犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。是須被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。被告於警詢時固曾供稱其毒品來源為綽號「劉冠輝」之劉冠澄。然因被告未能提供相關事證，經員警調閱車輛辨識系統、通聯紀錄，皆無證據能佐證被告所供述毒品來源之內容；另因劉冠澄具通緝身分，無法通知到案說明。綜合上情，故並未因被告之供述而查獲劉冠澄與本案相關之犯行等節，有鼓山分局111年9月19日函暨所附職務報告在卷可憑（本院卷第91頁至第93頁），而與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，被告自無此部分減免其刑事由之適用。
⒌綜上，被告就本案犯行有前揭刑罰之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
㈢量刑審酌
爰審酌被告漠視法令，以前開情節意圖販賣所持有之毒品咖啡包，對國民身心健康及社會治安造成潛在性之危險。惟念被告就被訴犯行坦承不諱，犯後態度尚可；兼衡其意圖販賣而持有之毒品之數量、本案之犯罪動機、手段、素行、於本院審理時自述國小畢業之智識程度、擔任工人及所陳家庭經濟生活狀況（本院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，犯後亦坦承犯行，尚具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量本案犯罪情節及再犯防止之需求，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為修復被告犯行對法秩序之破壞，並使其能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告應於本判決確定日起1年內，向國庫支付5萬元，及依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務。並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈤沒收部分⒈扣案如附表所示內含淡米黃色粉末之咖啡包共50包，經隨機
抽驗其中1包，含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，有上開鑑定書在卷足參。而各咖啡包外觀圖樣及包裝模式均相同，而可認係以機器於同一期間統一製作、封裝，並經被告一次性取得，業如前述，復據被告及辯護人於本院審理時表示就未抽驗之其餘49包，均不爭執混合二種以上第三級毒品，無須另行逐一送驗等語（本院卷第55頁），足認均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
⒉本案其餘扣案物，雖為被告所有，然無證據足認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官伍振文到庭執行職務。
中華民國111年10月20日
刑事第二庭審判長法官吳佳頴
法官徐莉喬法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月20日
書記官莊琇晴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物名稱數量含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包50包（均含包裝袋。驗前總淨重約143.74公克）〈卷證索引〉
1高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第11073013100號刑案偵查卷宗警卷2臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24964號卷偵卷3臺灣高雄地方檢察署110年度查扣字第1775號卷查扣卷4本院111年度訴字第500號卷本院卷