裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第724號上訴人即被告 陳紫緁 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審訴字第772號中華民國104年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24620號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
陳紫緁緩刑貳年，並應支付國庫新臺幣捌萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告陳紫緁（下稱被告）於本院審理時，就被訴之犯罪事實均坦承不諱，並以已知行為觸法，深自檢討，不再販賣藥品，因家中有年幼小孩待照顧，先生是職業軍人，未每天在家，母親身體之故，均無法協助照顧小孩，如其入監小孩將無人照顧，請求給予緩刑自新之機會，願繳罰金等語，並提出戶籍謄本、醫院診斷書、證明書及小孩聯絡簿等為證。查被告前未曾因犯罪經法院判處有期徒刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本院考量被告係為補貼家用，而販賣藥品，且非從事有組織大規模之輸入藥品及販售，犯罪情節非重，對社會大眾健康可能造成危害之虞亦輕，犯後態度良好，知所悔悟，足認被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，另參酌被告提出之前開事證，其家庭現況，確有年幼小孩待被告照顧，如其入監執行，小孩可能乏人周詳照顧，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，另為能加強被告自我約制，尊重法治，及基於社會正義、公平之考量，並命被告向國庫支付新臺幣8萬元之金額，以資惕勵，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年10月28日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月28日
書記官黃瓊芳【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決104年度審訴字第772號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳妤蓉女32歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○巷○號居高雄市○○區○○○○街○○○號上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24620號），嗣因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文陳妤蓉輸入禁藥，處有期徒刑陸月。附表編號1至3、6、7之物，沒收；附表編號4、5之物，沒收銷燬。
事實
一、陳妤蓉明知未經行政院衛生福利部核准許可輸入之藥品，不得擅自輸入或販賣；亦明知未經行政院衛生署核准並發給許可證，不得輸入含有醫療藥品之化粧品，竟基於輸入和販賣禁藥，以及違反規定輸入含有醫療藥品之化粧品之犯意，而為下列之行為：
（一）於民國102年6月間，陸續以匯款及郵遞訂貨之方式，自大陸地區輸入數量不詳之禁藥「P57減肥藥」。復於同年
6月起，在其位於高雄市○○區○○○○街○○○號住處，利用電腦網際網路設備連線，登入可供不特定人瀏覽之Facebook（臉書）網站，成立「LOVE0709」粉絲團，刊登販賣該禁藥之訊息，並提供不知情之余 巧安 所有之郵局帳號00000000000000號帳戶供客戶結帳匯款使用。於此期間，陸續販賣數量不詳之該禁藥予不特定之人。
（二）於102年起開始前往泰國，並自泰國輸入數量不詳之禁藥「五塔標行軍散」，在前揭住處利用電腦網際網路設備登入臉書網站，透過前開粉絲團販賣該禁藥，並利用上揭郵局帳戶供客戶結帳匯款使用，而陸續販賣數量不詳之該禁藥予不特定之人。
（三）於102年起前往日本，並自日本輸入數量不詳之藥品「RO
HTO眼藥水」，以及數量不詳之含藥化粧品「ACNES25」、「BAN體香膏」。復利用電腦網際網路設備連線，透過前開粉絲團販賣上開藥品與含藥化粧品予不特定之人。
二、嗣經員警於103年10月8日至陳妤蓉位於高雄市○○區○○○○街○○○號之住處執行搜索，並扣得P57減肥藥3瓶及29顆、五塔標行軍散31瓶、ACNES25共2瓶、BAN體香膏1瓶、ROHTO眼藥水1瓶、戶名為余Ｏ安之郵局存簿1本、帳冊2本、貨運存根聯1本等物，嗣經陳妤蓉到案提出100瓶P57減肥藥並為警所查扣，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳妤蓉所為均係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告陳妤蓉於本院審理時坦承不諱（審訴卷第18、26頁反面），並有「LOVE0709」臉書粉絲團、「陳妤蓉」臉書帳號頁面截圖12張、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索現場及扣得證物照片10張、衛生福利部食品藥物管理署103年12月25日
FDA研字第0000000000號函及所附之檢驗報告書1份、衛生福利部食品藥物管理署104年2月24日FDA研字第0000000000A號函及所附之檢驗報告書1份、衛生福利部104年3月
4日衛部中字第0000000000號函、被告設立之GOOGLE網頁對、扣案之帳冊2本及貨運存根聯1本在卷可稽（偵卷第13至
15、16至19、20至28、30至32、36至40、59至60、62、91至
92、96至99、101頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。準此，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照），是核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第
1項之明知為禁藥而販賣罪、化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法輸入含有醫療藥品之化粧品罪。被告意圖販賣而陳列上開禁藥及含有醫療藥品之化粧品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，於職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號、95年台上字第3937號、95年台上字第4686號判決意旨參照）。復以刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決可參）。經查：
1、被告自102年起，迄至103年10月8日為警查獲日止，多次、反覆並延續為輸入禁藥、販賣禁藥及輸入含有醫療藥品之化粧品等行為，係分別於密切接近之時間及空間內反覆從事上開各類犯罪，故上述各類犯罪顯分別具有反覆、延續性之特徵，從而在行為概念上，應分別評價其多次輸入禁藥、販賣禁藥，以及違法輸入含藥化粧品等犯罪均係包括一罪之集合犯，而分別僅論以一罪（即分別論以集合犯，而為3罪）。
2、又被告輸入禁藥及含藥化粧品之最終目的，仍係欲將所輸入之禁藥及含藥化粧品予以販賣牟利，故被告所犯上開輸入禁藥、販賣禁藥，及違法輸入含藥化粧品等3罪間，顯係本於同一犯罪之目的及計畫而為之，且參照最高法院上開見解，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應論以想像競合犯而從一重論以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。公訴意旨認上開犯罪事實㈠㈡㈢間，應予分論併罰，容有未洽，併此指明。
（二）爰審酌被告不思以正當方式賺取所需，竟為牟私利即輸入未經主管機關許可之禁藥及含藥化粧品而出售予他人，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為實不足取，自應予相當刑事非難；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚佳，復斟酌被告教育程度、家庭經濟狀況；並參以其販賣禁藥之數量、期間及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查附表編號1至3扣案之物，均為被告所有供意圖販賣陳列禁藥所用之物，且尚未經行政機關沒入銷毀，揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。又附表編號4至5扣案之物，係被告未申請中央衛生主管機關查驗及核准發給許可證而擅自輸入之化粧品，自屬化粧品衛生管理條例第27條第
1項後段所定之妨害衛生物品，爰併予宣告沒收銷燬。另附表編號6至7扣案之物，均為被告所有，俱為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
至附表編號8扣案之物，雖為供被告本件犯罪所用之物，因非被告所有，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，化粧品衛生管理條例第27條第1項，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國104年7月10日
刑事第十庭法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月10日
書記官黃盈菁附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
化粧品衛生管理條例第27條違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第1項、第16條第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第1項禁止規定之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。
違反第23條第1項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。
法人或非法人之工廠有第1項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼──────┤│1│P57減肥藥│103瓶（3＋││││100）又29顆│├──┼────────┼──────┤│2│五塔標行軍散│31瓶│├──┼────────┼──────┤│3│ROHTO眼藥水│1瓶│├──┼────────┼──────┤│4│ACNES25│2瓶│├──┼────────┼──────┤│5│BAN體香膏│1瓶│├──┼────────┼──────┤│6│帳冊│2本│├──┼────────┼──────┤│7│貨運存根聯│1本│├──┼────────┼──────┤│8│ 余巧安 之郵局存簿│1本│└──┴────────┴──────┘