裁判字號：最高法院107年台上字第2936號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2936號上訴人 張燕 合選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院 高雄 分院中華民國106年12月26日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第5號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第33876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人 張燕合 時任雲林縣立雲林國民小學（下稱雲林國小）校長，綜理並執行校內採購行政程序事項之簽核批准等業務，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。上訴人有如原判決事實欄所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論處上訴人共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑1年8月，褫奪公權2年。減為有期徒刑10月，褫奪公權1年，緩刑3年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。原判決就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，已說明：本件所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、上訴人及其辯護人於準備程序時，均表示同意作為證據，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。原判決並非依同法第159條之1、第159條之2認定有證據能力。上訴意旨以原判決未說明證人審判外之陳述，有何可信性及必要性，而具證據之適格性，指為違反證據法則及判決理由不備。核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之上訴理由。
四、刑事訴訟法上之傳聞法則，係對被告以外之人於審判外陳述之證據能力所為之規定，被告之供述並無傳聞法則之適用。上訴意旨以上訴人於偵查中之供述，並無具有特別可信之情況，原判決採用上訴人於偵查中之供述為證據，未說明何以「具有特別可信之情況」，指摘原判決違背證據法則。此一指摘，容有誤會，尤非上訴第三審之合法理由。
五、卷查同案被告 吳宗達 在更審前原審民國104年12月10日審判程序中，係以被告身分而為陳述，有該次審判筆錄可稽。其既非以證人身分作證，自不生其陳述未經具結之問題。又前揭陳述係在審判中所為，並非審判外之陳述，亦無傳聞法則之適用。上訴意旨以吳宗達前揭陳述，未經具結，指為無證據能力一節，同非適法之上訴理由。
六、「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」為刑事訴訟法第344條第1項、第377條所明定。
此所稱之判決，係指上訴請求上訴法院撤銷下級法院所為之判決，於案件有發回更審之情形，自係指更審最後一次所為之判決而言。當事人提起第三審上訴，如係指摘更審前原審判決有如何之違誤，自非適法之上訴理由。上訴意旨援引更審前原審判決（即103年度上訴字第437、438、439號判決）事實欄所載：「 謝宜靜 （按係聯富企業社之負責人）即提供實由 魏徵豪 （按係迅新科技有限公司〔下稱迅新公司〕之負責人）製作供申請經費用之概算書給張燕合，張燕合再交予 賴淑琴 （按係雲林國小總務主任）據以向雲林縣政府提出工程經費之申請」。其理由欄則引用賴淑琴於第一審證稱：「我們學校自己先寫計畫及概算表向教育處申請經費」等語，指摘有判決理由矛盾之情形。又以理由欄記載「此乃被告張燕合於偵查中接受訊問時，因心理緊張所致，惟該偵查程序並未對被告張燕合施以強暴、脅迫或其他非（法）方法，被告張燕合於偵查過程中縱有上述身體反應，其於該偵查中之供述，亦得採為證據」等語。指摘原判決有違反證據法則、理由矛盾等違法情形，惟上開部分均係更審前原審判決之記載，上訴人執以指摘原判決有如何之違誤，依上說明，殊非合法之上訴理由。至上訴意旨所稱：原審認定之事實及依據，與更審前原審判決相同，但該判決業經本院l06年度台上字第l00、10l、l02號判決，發回意旨指摘：「有關謝宜靜提供予 張燕合者 ，究係魏徵豪製作完成供申請經費用之概算書，抑或僅係某間其他學校之概算書？原判決關於此部分事實之記載，前後尚欠一致」、「似又認定謝宜靜提供予張燕合者僅係某間學校之概算書，而後續向雲林縣教育處申請經費之概算書則係賴淑琴所製作。則究竟謝宜靜提供予張燕合者，係魏徵豪製作完成供申請經費用之概算書，抑或僅係提供某間其他學校之概算書供張燕合參考？」等情。原判決對本院判決所指明之事項視而不見，仍直接引用更審前原審判決，顯有不當等語。係置原判決事實明白認定：「魏徵豪乃將高雄地區某間學校申請經費之概算書交予謝宜靜，並由謝宜靜將上開學校申請經費之概算書交予張燕合參考，張燕合再交予賴淑琴據以向雲林縣政府提出工程經費之申請」之事實於不顧，未依卷內資料所為之指摘，難謂係適法之上訴理由。
七、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，如其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係依憑上訴人之部分供述、證人謝宜靜、魏徵豪及賴淑琴、 蕭肅騰 （係雲林國小事務組長）、吳宗達（以上3人，下稱賴淑琴等3人）之部分證詞，及卷附雲林國小工程採購廠商投標證件審查表、投標廠商之標單封、決標紀錄、工程契約、通訊監察譯文等證據資料，而為上訴人確有本件犯行之認定。並敘明：（一）上訴人如何有共同基於圖利謝宜靜及其所經營聯富企業社之犯意聯絡，使聯富企業社得標承作該項工程而得利之意圖。
（二）綜合上訴人之供述及證人賴淑琴等3人之部分證言，如何足認原判決附表（下稱附表）二編號2所示雲林國小工程（下稱本件工程）有關上網公開招標所需之預算書、招標規範、產品規範、補充須知等資料，係由謝宜靜交給上訴人後，再由上訴人交由該校總務人員上網公告。且就證人賴淑琴等3人所為不一致之證詞，本於證據取捨之職權行使，為證明力之判斷。凡此，均屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。原判決理由欄貳、一之（一）已參採謝宜靜、賴淑琴於第一審所為關於概算表部分之證言。上訴意旨指原判決未予採用，亦未說明不採納之理由。此部分核係未依卷內資料所為之指摘。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，或以謝宜靜未將招標相關文件交給上訴人，上訴人並非明知，或執原判決所未採之謝宜靜部分證詞，指摘原判決認定招標文件係由謝宜靜交給上訴人，與卷內資料不符，或以通訊監察譯文無上訴人與其他被告之通話紀錄或討論上訴人知情之對話，主張其無圖利之犯意，而為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
八、原判決綜合上訴人之供述，證人謝宜靜、賴淑琴之部分證述，憑以認定本件工程係由謝宜靜徵得上訴人同意，並交付高雄地區某間學校之概算書給上訴人參考，再由上訴人將該份概算書交由賴淑琴據以向雲林縣政府申請經費，經費經核准後，上訴人即指定由 馮子石 建築師負責規劃、設計等事實，所為認定，與所引資料悉無不合。上訴意旨執原判決所未採之賴淑琴、吳宗達部分證言，指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，並非適法之上訴理由。
九、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條所明定。原判決事實記載：「謝宜靜經由張燕合處得知雲林國小已簽訂該委託設計、監造契約後，即與吳宗達接洽由謝宜靜提供由魏徵豪所製作錄有如附表庚編號10所示內容之招標規範、產品規範、補充須知等之磁碟片攜往雲林國小，將之放置於張燕合之校長室內，張燕合並將之交給總務主任賴淑琴上網公開招標，並訂於95年12月5日開標。」等情。且於理由欄說明：「雲林國小工程之概算書、招標規範、補充須知等招標相關資料，係由魏徵豪提供交予給謝宜靜後，由吳宗達在該招標資料上蓋上馮子石建築師事務所之印章，再由謝宜靜交予學校承辦人據以辦理學校工程之招標事宜等情，亦可確定。」「雲林國小之工程有關上網公開招標所需之預算書、招標規範、產品規範、補充須知等資料，係由謝宜靜交給被告（指上訴人）後，再由被告交給該校總務人員上網公告等情，洵可認定。」等旨。係參採證人賴淑琴等3人、謝宜靜之部分證詞，而為認定，其理由之說明與所採之證據，並無不相適合之處。又依原判決事實欄及理由欄之記載，合併觀察本件工程招標相關文件之取得、上網公開招標之經過，該工程相關招標文件之檔案，確係上訴人交付該校總務人員上網公告無訛。上訴意旨爭執原判決或稱謝宜靜將招標相關文件之磁碟片放置於上訴人之校長室內，或謂謝宜靜將招標相關文件交予學校承辦人，並非一致，指摘原判決違誤。惟該枝節事項，於本件工程相關招標文件之檔案，係上訴人交付該校總務人員上網公告之認定，顯無影響，不得據為上訴第三審之理由。
十、一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上開所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決關於本件圖利之不法利益如何認定一節，已敘明：依政府採購法及同法施行細則規定，上訴人對於謝宜靜所經營之聯富企業社參與本件工程之投標本不應予開標、決標，卻因上訴人對於主管採購事務之違反法令行為，致由聯富企業社得標，事後並由聯富企業社、迅新公司分別施作防滑、污水處理工程，是本件自應扣除廠商材料成本、管銷費用及稅捐等與本工程採購有關支出後，而計算其不法利益。本件工程得標廠商之決標金額如附表二編號2所載，此有該工程開決標紀錄在卷可稽。原判決參採行政院公共工程委員會函復各採購案之利潤為多少百分比，端視廠商管理能力而定，無從以鑑定方式提供其參考標準。倘各採購契約內附有詳細價目表，且載有利潤一項者，得由其推估得標廠商可獲得之利潤等語之意見。以及本件工程依「設備預算書」及「結算明細表」所載，僅有工程項目名稱（含採購物品品名、單價、數量）、價格，並無利潤及管理費之記載。另依魏徵豪提出其與謝宜靜就本件工程分配得標金額額度分別為7成、3成，再各別乘以淨利利潤6%後，合併計算該工程可獲之利益。謝宜靜於95年12月5日得標該工程後，其自行施作地坪防滑部分，廁所污水部分之工程，則分包予魏徵豪施作，2人實際上均有人力成本、進貨、營業費用等項支出。而聯富企業社於95年間向國稅局申報營業淨利為6%，此有聯富企業社之申報資料可憑。原審綜合前揭證據資料，憑以認定謝宜靜因而獲得之不法利益，於法並無違誤。上訴意旨主張上訴人縱有圖利行為，亦無圖利之結果，廠商施作工程總額6%為廠商合理之利潤，並非不法利益，指摘原判決認事用法違誤。執此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。
十一、原判決理由欄貳、一之（五）已說明：本件工程開（決）標當日係由上訴人主持，僅有聯富企業社及迅新公司2家廠商投標，上訴人明知本件工程係由謝宜靜向雲林縣政府所爭取，並提供他校之概算書供雲林國小參考，由雲林國小據以向雲林縣政府申請經費，且謝宜靜於上開經費核准後，復提供預算書、招標規範、產品規範、補充須知等相關招標資料給上訴人轉交該校總務人員公告上網等情。然上訴人仍讓謝宜靜所經營之聯富企業社投標、開標、決標、甚至得標，此對其他未參與前開過程之其他欲投標廠商而言，顯與政府採購法第34條第1項前段、第2項、第48條第1項第2款、第50條第1項第7款、第2項前段及政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定有違，而有採購不公正及不公平競爭情形之理由甚詳。上訴意旨主張上訴人並非明知招標文件係由謝宜靜交付，其未違反上開相關規定。又以廠商幫忙學校寫概算書，事所常見等語，指摘原判決未說明上訴人之行為有何違反前揭規定，造成不公平競爭之行為。係就原判決明白論斷之事項，持憑己意或以不同之評價，指為違背法令，仍非上訴第三審之適法理由。
十二、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
十三、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月29日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官林恆吉法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月31日