裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1236號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告廖敏鑫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第125號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣警方前於民國105年5月18日上午6時許，在廖敏鑫位於新北市○○區○○路0段000號之住處執行搜索，當場扣得吸食器1組、電子磅秤1台、夾鏈袋1包及白色粉末1包（經送驗確認未有毒品反應），因廖敏鑫當時並不在場，乃通知其自行到案說明。而廖敏鑫基於同時施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年6月1日凌晨1時30分許，在其上址住處，以針筒加水注射之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣於 同（1）日上午與警方聯繫後自行到案，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告廖敏鑫就上揭犯行坦承不諱，而其尿液檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技股份有限公司105年6月16日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第79頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
又被告前因施用毒品案件，先後兩次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年3月2日、92年1月14日執行完畢而釋放出所，並由檢察官各為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經追訴處罰並判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，核無毒品危害防制條例「初犯」或「5年後再犯」之情形，檢察官據以起訴，程式並無不合。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪；其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因毒品、竊盜等案件，先後經判處罪刑確定，並經裁
定應執行有期徒刑2年6月、3年確定，於101年10月16日入監並接續執行，嗣假釋付保護管束，原訂於103年1月13日期滿，因於假釋期間內再犯竊盜、毒品罪，經分別判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，與撤銷假釋所餘殘刑1年2月又28日接續執行，於104年10月6日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐。被告於上揭有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
㈢本案應有自首規定之適用⒈按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不
逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例意旨參照）；所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）；自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
⒉經查，被告係於105年6月1日當日主動與警方聯繫後，於
同日上午10時20分至11時25分到場接受警方詢問並製作調查筆錄，業經員警 楊健豪 證述明確（本院卷第117頁），並有調查筆錄在卷可佐（偵查卷第6頁）；嗣於同日上午11時30分接受警方採尿（偵查卷第26頁），經臺灣尖端先進生技股份有限公司於105年6月16日出具上揭濫用藥物檢驗報告（偵查卷第79頁）。而被告於105年6月1日接受警詢時供稱：最後一次施用毒品的時間是105年5月25日，在基隆市南榮新村朋友家中客廳施用海洛因（偵查卷第9頁），固與其於審理中供稱係於105年6月1日凌晨1時30分許，在 瑞芳 住處同時施用海洛因、甲基安非他命等語（原審卷第40頁背面；本院卷第119、121頁）有所出入；但被告於警方獲悉驗尿結果之前，主動供出其有施用第一級毒品之犯罪乙節，殆無疑義，依上揭判例（判決）意旨，就其同時施用第一級、第二級毒品之犯行而言，仍生全部自首之效力。
⒊警方於105年3月間經由監聽被告上游藥頭而認被告持續施
用毒品，業經承辦員警楊健豪證述在卷（本院卷第116頁），且警方嗣於同年5月18日在被告上址住處搜索查扣吸食器、白色粉末1包等物，該粉末經初步檢驗疑有海洛因成分（偵查卷第9頁上方照片），警方據此合理懷疑被告有施用海洛因或其他毒品，固非無據。惟上揭事證縱可合理懷疑被告持有或施用海洛因或其他毒品，亦僅及於「在此之前」的犯罪行為，無從認定警方對於被告於「本次搜索後」之施用毒品行為已有發覺。遑論上揭粉末嗣經檢驗並無任何毒品或管制藥品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐（偵查卷第
117頁），單憑海洛因、甲基安非他命等毒品具有成癮性，仍難認警方對於被告「在搜索之後」的施用毒品犯行已產生合理懷疑。檢察官執上情主張警方於105年5月18日執行搜索之後，已有相當證據合理懷疑被告在此之後的施用毒品犯罪云云，自嫌無據。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告前科多為施用毒品，屬於自我傷害案件，素行尚非不良，始終坦承施用毒品犯行，犯後態度尚佳；依累犯規定加重，再依自首規定減輕其刑之後，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；復就沒收部分說明：扣案之夾鏈袋1包，係被告所有供犯罪所用之物，應予宣告沒收；其餘扣案物，或為被告以外之人所有之物，或與本件犯罪無關，均不予宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合。
五、檢察官上訴意旨雖執前詞主張本案應無自首規定之適用，並以被告前有多次施用毒品犯行，積習難改，自應加重其刑，原審僅判處有期徒刑4月，難收矯治之效，容屬過輕云云。
然查：
㈠被告如前述確於警方發覺之前，主動供出本件犯行，核與自
首規定相符。原判決認定自首之理由雖稍嫌簡略，但符合自首要件之結論既無不同，仍無不合。
㈡又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量（含被告有多次施用毒品前科、施用毒品為自傷行為等），既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。況個案情節容有差異，且被告於本案因符合自首規定得予減輕其刑，上訴意旨徒以被告前案所處之刑度指摘原審量刑過輕，自非可取。綜上，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年6月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國106年6月21日