臺灣高等法院高雄分院102年度毒抗字第74號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年毒抗字第74號刑事裁定

裁判日期：民國102年08月28日

裁判案由：聲請觀察勒戒

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度毒抗字第74號
抗告人即被告 張翃華 上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年7月30日裁定（102年度毒聲字第592號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠本件檢察官之聲請意旨係以抗告人違反毒品危害防制條例第20條第1項為法源依據，亦即認定抗告人違反同法第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，但本件檢察官對抗告人之起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品罪嫌，顯見本案有適用法條上之歧異現象，實難令抗告人甘服。㈡持有大量毒品行為之施用行為，猶如一般持有行為之於施用行為般，非難之重點皆在於後續之施用行為，故持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收。職此之故，依據吸收關係，抗告人之持有第二級毒品並進而施用行為，應以施用第二級毒品罪論斷，然本件既有適用法條上之歧異現象，實亦不足維護抗告人之權益，爰此請求鈞院重為認定，以維權益云云。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。
三、查抗告人即被告張翃華於民國102年4月15日，由臺灣高雄地方法院檢察署採集其毛髮，送請法務部調查局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該局102年5月22日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見102年度偵字第9762號偵查卷影本第20頁），核與被告於102年4月11日偵查中供稱：我從今年（102年）1月中、下旬開始施用安非他命，這期間我有施用5、6次，最後1次施用就是30幾天前等語相符（見同上卷第12頁），足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛，且被告從未施以觀察勒戒，故檢察官聲請將被告裁定送觀察、勒戒，於法有據，應予准許。
四、至抗告人以檢察官將其持有大量第二級毒品甲基安非他命部分，依毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪提起公訴，而該部分應為其後之施用第二級毒品罪所吸收，不應另論以該持有第二級毒品逾一定數量罪云云。但查：抗告人初次施用第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第20條第1項規定，自應裁定將被告送觀察、勒戒，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行並予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂受吸收之罪已屬不罰。因此，抗告人因持有第二級毒品逾一定數量之行為，已不得逕由施用第二級毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有第二級毒品逾一定數量之罪外，另應就施用第二級毒品犯行部分，裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，其二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。故原裁定依檢察官聲請將被告裁定送觀察、勒戒，經核並無違誤。抗告人抗告，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年8月28日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國102年8月28日
書記官廖素珍