裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第257號民事判決
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第257號上訴人 陳佩君 訴訟代理人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師上二人複代理人 黃柔雯 律師上訴人 陳鄭 瑞玉住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號
陳照雄 住同上 陳朝燦 住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號 陳朝宜 住台北市○○區○○街○○巷○○弄○○○號
3樓 陳淑姿 住台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓 陳朝佐 住台南市○○區○○路0段000巷00號 陳照欽 住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號上一人 陳鴻儀 訴訟代理人上七人共同訴訟代理人 陳宏慶
陳彥竹 律師 劉嘉裕 律師上一人複代理人 林于渟 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人陳佩君、陳 鄭瑞玉 、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽對於中華民國104年6月8日臺灣屏東地方法院102年度訴字第122號第一審判決各自提起上訴，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於（一)駁回陳佩君後開第二項部分，及訴訟費用之裁判；（二)命 陳鄭瑞玉 、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖編號戊1所示面積一五點六六平方公尺、編號戊2所示面積三九點二五平方公尺空地返還陳佩君；及命陳照雄將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖編號乙1所示面積零點六五平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還陳佩君等部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖編號甲2所示面積四十二點六一平方公尺之三合院建築拆除，並將上開土地返還陳佩君。
上開廢棄（二)部分，陳佩君在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
本判決第二項於陳佩君以新台幣壹萬肆仟元為陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽供擔保後，得假執行，但陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽如以新台幣肆萬貳仟元為陳佩君供擔保後，得免為假執行。
陳佩君其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽負擔三分之一，陳照雄負擔三分之一，餘由陳佩君負擔。
事實及理由
一、上訴人陳佩君（下稱上訴人）起訴主張：其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為糞箕湖段483地號，下稱533地號土地），與上訴人陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽等7人（下合稱陳鄭瑞玉等7人）共有坐落同段532地號土地（重測前為糞箕湖段
482地號，下稱532地號土地，以下與533地號土地合稱為系爭2筆土地）相毗鄰，兩地因重測發生界址爭議，有確認界址之必要，為此訴請確認系爭2筆土地之界址。又經原審送請內政部國土測繪中心（下稱測繪中心）鑑定之結果，系爭2筆土地之界址為如附圖所示編號Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線，依據此界址測量之結果，陳鄭瑞玉等7人所有之如附圖所示地上物（下稱系爭地上物）確有越界占用533號土地之情事。其中，如附圖編號甲1、甲2所示之三合院及丙1、丙2所示之磚造圍牆，乃陳照雄、陳照欽、 陳輐 （即陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐之被繼承人）之父 陳寬永 所建，如附圖編號乙1、乙2所示3層樓磚造建物，以及丁1、丁2、丁3所示鐵架蓋石棉瓦倉庫，則係陳照雄所建，而如附圖編號戊1、戊2所示空地為陳鄭瑞玉等7人占有使用，編號戊3所示空地則為陳照雄占有使用。系爭地上物無權占用533號土地，侵害上訴人之所有權，上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求陳鄭瑞玉等7人拆除系爭地上物並返還土地（各該地上物有拆除權限之人以及占有使用之人詳如附表所示）等語。
求為判決：（一)確認系爭2筆土地間之界址，為如附圖編號Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線。（二)陳鄭瑞玉等7人應將如附圖編號甲1、甲2、丙1、丙2所示之地上物拆除，並將上開土地與編號戊1、戊2所示之土地返還上訴人。（三)陳照雄應將如附圖編號乙1、乙2、丁1、丁2、丁3所示之地上物拆除，並將上開土地與編號戊3之土地返還上訴人。（四)願供擔保准予宣告假執行。
二、陳鄭瑞玉等7人則辯稱：陳照雄、陳照欽之父陳寬永與上訴人祖父 陳天枝 為兄弟，因陳寬永於民國21年至屏東縣萬隆地區開墾，並向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租系爭2筆土地（原為一整筆土地），嗣於36年間在其上起造三合院（即如附圖編號甲1、甲2所示）設籍居住，而陳天枝在面對三合院左側興建護龍居住（現由上訴人母親居住使用）。迨47年間政府辦理公地放領，陳天枝經放領程序取得
533地號土地所有權，但因地政人員疏失，未至現場勘查，導致如附圖編號甲1、甲2所示三合院坐落於533地號土地上。又測繪中心鑑定系爭2筆土地界址點為如附圖所示編號Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ連線，乃係依據錯誤之舊地籍圖為之。縱認上開經界線為正確，然如附圖編號甲1所示之建物目前作倉庫使用，占用533號土地部分呈細長條狀，為屋簷及房間一部分，若予拆除，勢必造成整體建物傾倒崩塌，影響陳鄭瑞玉等7人之權益；如附圖編號甲2所示為三合院建築本體，已有70年歷史，為臺灣傳統建築，至今仍供陳鄭瑞玉等人住居使用，雖然老舊但尚稱完整，若予拆除勢將傾倒，更是破壞傳統三合院建築，依民法第796條之1規定，應認以不拆除為當；至如附圖編號丙1所示圍牆，則是陳寬永與陳天枝協議以磚造圍牆做為界址，但因風水問題，陳寬永將之拆除，嗣後上訴人母親又重新建造。另如附圖編號丁1、丁2、丁3、乙1、乙2所示地上物，均是陳照雄興建，因原先陳寬永與陳天枝協議以磚造圍牆為界，不若現代科學技術之測量精確，陳照雄按此界線起造上開地上物，並非蓄意越界建築，其中如附圖編號丁1、丁2、丁3所示部分係作為車庫使用，因非蓄意越界占用，且上訴人之車庫也占用到532地號土地3.42平方公尺（即附圖編號所示己部分），雙方之車庫自應維持現狀使用。此外，如附圖編號戊1、戊2所示部分分別為開放空間或公用空間，並非陳鄭瑞玉等7人所占用。況533地號土地兩旁土地均非上訴人所有，上訴人訴請返還遭占用之土地，未來並無改建予以充分利用之可能性，其所得實益不大，卻將造成傳統三合院建築毀壞無法使用，並使得居住其內之 陳氏 子孫被迫遷離，益見其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，係以損害他人為主要目的，而為權利之濫用等語置辯。
三、原審判決確認系爭2筆土地間之界址，為如附圖編號Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線；並判命陳鄭瑞玉等7人應將如附圖編號丙1、丙2所示之地上物拆除，將上開土地與編號戊1、戊2所示之土地返還上訴人；陳照雄應將如附圖編號乙1、乙2、丁1、丁2、丁3所示之地上物拆除，將上開土地與編號戊3所示之土地返還上訴人，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，且駁回上訴人其餘之訴。兩造各就不利於己部分，分別提起上訴。上訴人於本院聲明：（1)原判決不利於上訴人部分廢棄；（2)上開廢棄部分，陳鄭瑞玉等7人應將如附圖編號甲1所示面積2.93平方公尺、編號甲2所示面積42.61平方公尺之地上物拆除，並將各該部份土地返還上訴人；（3)願供擔保准予宣告假執行；（4)陳鄭瑞玉等7人之上訴駁回。陳鄭瑞玉等7人於本院聲明：（1)原判決第一項、第二項及第三項不利於陳鄭瑞玉等7人之部分廢棄。（2)上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。（3)上訴人之上訴駁回。（4)如受不利判決願供擔保准免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人所有之533地號土地與陳鄭瑞玉等7人共有之532地號土地相毗鄰。
（二）如附圖編號甲1、甲2、乙1、乙2、丙1、丙2、丁1、丁2、丁3、戊1、戊2、戊3所示各地上物及空地之面積、地上物占有使用人、地上物構造均詳如附表所示。
五、協商整理兩造之爭點如下：
（一）系爭2筆土地之界址為何？
（二）如附圖所示編號甲1、甲2、乙1、乙2、丙1、丙2、丁1、丁2、丁3、戊1、戊2、戊3所示地上物有無占用533地號土地？陳鄭瑞玉等7人有無拆除之權限？如附圖編號戊1、戊2、戊3所示空地是否由陳鄭瑞玉等7人占有使用？
（三）上訴人請求陳鄭瑞玉等7人應拆除如附圖編號甲1、甲2、丙1、丙2所示之地上物，將占用之土地與如附圖編號戊1、戊2所示之空地返還，及請求上訴人陳照雄應拆除如附圖編號乙1、乙2、丁1、丁2、丁3所示之地上物，將占用之土地及如附圖編號戊3所示之空地返還，有無理由？有無民法第796條之1第1項之適用？
（四）上訴人之請求有無權利濫用？
六、系爭2筆土地之界址為何？
（一）按所謂定不動產經界之訴訟，指不動產之經界不明，就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院30年抗字第177號判例參照），性質上屬於形成之訴，亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院90年度台上字第868號判決意旨參照）。查本件兩造係於93年度進行土地重測時，對於土地界址發生爭議，經原審會同兩造及測繪中心鑑測人員至現場勘驗，並囑託測繪中心鑑定系爭2筆土地之界址，嗣測繪中心於103年1月2日測籍字第1020600736號函檢附之土地鑑定書載明：「本案係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測93年度屏東縣新埤鄉地籍圖重測時測設之圖根點，經檢測無誤後，施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測草圖上，然後依據屏東縣潮州地政事務所保管之重測前、後地籍圖、重測前圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖」、「圖示A-B-C-D-E-F-G-H黑色連接點線，係以重測前糞箕湖地籍圖（比例尺1/1200）測定系爭萬隆段532地號（重測前為糞箕湖段48
2號地號）與同段533地號（重測前為糞箕湖483地號）土地間之界址，並讀取其坐標後，展點連線於重測後地籍圖比例尺1/500鑑測原圖上之位置；其中B、H點分別為A--C連接點線及F--G連接點線延長後與重測後地籍圖經界線之交點」，並以如附圖所示Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線作為系爭2筆土地之經界線，有上開函文所檢附之土地鑑定書（含圖）可佐（見原審卷一第105頁至第109頁）。亦即測繪中心鑑測之Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點連線，係先檢測圖根點之正確性後，始以該等圖根點為基點，並確認系爭2筆土地之坐標值，以電腦計算展繪，再依屏東縣潮州地政事務所保管之重測前、後地籍圖、重測前圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，始予以鑑測之結果。據此，本院再衡酌系爭2筆土地舊地籍圖、現有地形地物、兩造取得所有權之事實、占有歷程及現狀、地籍資料、鑑定方法使用精密電子儀器等一切情狀綜合判斷後，認測繪中心重測後之地籍圖經界線，即附圖所示編號Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線為系爭2筆土地之經界線所在，應屬可採。
（二）陳鄭瑞玉等7人雖辯稱上開測繪中心之鑑定是按照舊的地籍圖下去測量，當時周遭土地尚未指界確定，現地籍圖已更新，無法接受用舊地籍圖測量之結果云云。惟鑑測中心並非僅憑舊地籍圖予以測量一節，業如前述。此外，測繪中心於104年1月14日測籍字第1040000148號函覆亦說明：「二、...屏東縣○○鄉○○段係93年度地籍圖重測區，旨揭系爭2筆土地與周遭土地因界址爭議未列入當年度地籍圖重測公告，後經屏東縣潮州地政事務所102年10月23日『93年度屏東縣新埤鄉地籍圖重測萬隆段協調會議』協調成立，系爭2筆土地與周遭土地間相關經界線，除系爭2筆土地間經界線外，於102年11月13日實地辦理協助指界，經所有權人同意後續辦地籍圖重測事宜。前開經界線即為本中心102年12月23日鑑定圖所載黑色虛線，因本中心整理鑑測成果期間該部分經界線尚未公告確定，故以黑色虛線表示。次查目前該部分經界線業經公告確定，僅系爭2筆土地間經界線尚未確定…至系爭2筆土地與同段528及534地號等土地間經界線則於本案訴訟前即已公告確定」、「三、...按『四作業準備（二)有關資料準備及查對。1.實地鑑測前應蒐集下列有關資料：（1)土地、建物登記簿影本。（2)歷年土地複丈圖及建物測量成果圖。（3)地籍調查表、補正表，並作成界址查註圖。（4)地籍圖謄繪、展繪或影印。』及『七戶地測量（一)施測範圍1.以系爭2筆土地為中心之適當範圍內（至少50公尺），附近各宗土地可靠界址點、現況點均應施測。附近土地之可靠界址點不足以研判系爭位置時，應擴大施測範圍。2.檢測界址點，應採同一地段、同一圖幅之界址點為原則。檢測時，以原宗地界線（地籍圖上之黑線）作為研判之主要依據，分割線次之。』分別為內政部訂頒『辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式』貳、作業程序—四—（二)—1及—七—（一)所明定，本中心辦理本案鑑測時係依上開規定蒐集相關資料並參考屏東縣潮州地政事務所保管之地籍圖（含歷年土地複丈圖），經施測系爭土地及附近界址點後，套繪重測前屏東縣○○鄉○○○段地籍圖，作為研判系爭經界重測前位置之依據，至系爭及周遭土地辦理地籍圖重測後之經界線是否有公告確定，並不會影響系爭土地間重測前經界線之認定」等語，並提出屏東縣潮州地政事務所102年10月23日93年度屏東縣新埤鄉地籍圖重測萬隆段協調會議紀錄影本1份、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地地籍圖重測地籍調查界址補正表影本各1份，屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號等土地地籍謄本影本各1份供參（見原審卷二第182頁至第193頁）。準此，測繪中心辦理本案鑑測時，既係依照內政部訂頒『辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式』實施鑑測，蒐集資料並參考屏東縣潮州地政事務所保管之地籍圖（含歷年土地複丈圖），施測系爭土地及附近界址點後，套繪重測前屏東縣○○鄉○○○段地籍圖，作為研判系爭經界重測前位置之依據，則其施測程序尚無何不當違法之處，其鑑測結果即為可採。陳鄭瑞玉等7人上開所辯，顯無所據。
況且，陳鄭瑞玉等7人所主張之經界線，除部分係以如附圖編號丙1、丙2所示圍牆為界外，其餘部分均未說明其依據（見本院卷第235頁），有105年10月19日庭呈之經界線圖在卷可佐（見本院卷第248頁）。此外，其等辯稱如附圖編號丙1、丙2所示圍牆線乃兩造父祖於取得土地後所協議之界址一節，除以上訴人方面所使用之三合院為斜角建築為據外，亦無任何證據加以佐證。而何以斜角建築點即為系爭2筆土地之經界線，陳鄭瑞玉等7人復未舉證以實其說，如此自不足以推論兩造先祖同意以上開圍牆作為經界線。是以陳鄭瑞玉等7人所主張之經界線實難予採信，仍應以上開測繪中心鑑定之結果為可採。
七、如附圖編號甲1、甲2、乙1、乙2、丙1、丙2、丁1、丁2、丁3所示地上物是否占有使用533地號土地？陳鄭瑞玉等7人有無拆除之權限？如附圖編號戊1、戊2、戊3所示空地是否由陳鄭瑞玉等7人占有使用？
（一）系爭2筆土地之界址為如附圖所示編號Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線，已如前述，而依原審囑託測繪中心依此界址加以測量之結果，如附圖編號甲1所示面積2.93平方公尺、甲2所示面積42.61平方公尺之三合院建築，以及丙1所示面積0.23平方公尺、丙2所示面積1.96平方公尺之磚造圍牆等部分，確實占用533地號土地，有測繪中心以103年1月2日測籍字第1020600736號函檢附之鑑定書及鑑定圖可佐（見原審卷一第105頁至第109頁）。其中編號甲1、甲2之三合院建築，乃陳照雄、陳照欽、 陳輓 之父陳寬永於36年間起造完成（門牌編號原○○○鄉○○村○○路○○號，後經整編為同村中山路47號），並舉家遷入設籍一情，為陳鄭瑞玉等7人所自認（見原審卷二第8頁、本院卷第73頁），並有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷二第21頁），堪信為實。嗣陳輓死亡，由其繼承人陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐承受訴訟，亦有陳輓除戶戶籍謄本、繼承人全戶戶籍謄本、繼承人名冊及繼承系統表可佐（見原審卷二第124頁至第129頁）。足認陳鄭瑞玉等7人已因繼承而取得編號甲1、甲2三合院之事實上處分權，而有拆除權限。又陳照雄、陳照欽、陳輓亦陳稱編號丙1、丙2之圍牆係其等父親在世時所圍，並同意予以拆除等語（見原審卷一第193頁、第143頁背面、原審卷二第11頁），及陳鄭瑞玉等7人於原審時就其等就上開圍牆有拆除權限亦不爭執（見原審卷三第49頁背面、原審卷一第143頁背面），堪認陳鄭瑞玉等7人就丙1、丙2部分之圍牆確有拆除權限。至其等嗣又辯稱丙1部分乃陳佩君之母重新建造云云，則未舉證以實其說，自難採信。
（二）門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○○號之3從樓磚造建築即如附圖編號乙1所示1樓外緣面積0.65平方公尺、乙2所示2樓外緣面積11.55平方公尺，以及鐵架蓋石綿瓦倉庫之一部分即如附圖編號丁1所示面積2.92平方公尺、編號丁2所示面積3.9平方公尺、編號丁3所示面積0.06平方公尺等部分，經測繪中心測量之結果，確有占用533地號土地，有前述鑑定書、鑑定圖可佐。而上開地上物均為陳照雄所有，業據陳照雄自陳在卷（見原審卷三第49頁背面、卷二第140頁），是陳照雄對上開地上物自有拆除權限。
（三）如附圖編號戊1所示面積15.66平方公尺、戊2所示面積
39.25平方公尺、戊3所示面積40.58平方公尺之空地均位於533號土地範圍內，有前述鑑定書、鑑定圖可佐。其中戊3所示空地乃陳照雄作為曬衣場使用，為陳照雄所不爭執（見本院卷第235頁背面），是上訴人主張戊3所示空地為陳照雄占有使用一情，自屬可採。至於戊1部分係位於甲1、甲2之間之空地，戊2部分則為甲2三合院前之空地，有本院勘驗筆錄、現場位置圖、現場照片（見本院卷第8頁、第85頁、第200頁）及前開鑑定圖可佐。觀諸陳鄭瑞玉等7人並未以任何地上物或任何方式占有戊1、戊2部分空地，縱有通行，亦難認係將該部分空地置於自己實力支配範圍內，要與占用之情形有間，故上訴人主張戊1、戊2部分空地為陳鄭瑞玉等7人占有使用云云，尚非可採。
八、上訴人請求陳鄭瑞玉等7人應拆除如附圖編號甲1、甲2、丙1、丙2所示之地上物，將占用之土地與如附圖編號戊1、戊2所示之空地返還，及請求上訴人陳照雄應拆除如附圖編號乙1、乙2、丁1、丁2、丁3所示之地上物，將占用之土地及如附圖編號戊3所示之空地返還，有無理由？有無民法第796條之1第1項之適用？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項前段及中段規定甚詳。經查：
1.如附圖編號丙1、丙2所示之磚造圍牆，如附圖編號丁1
、丁2、丁3所示之鐵架蓋石棉瓦倉庫，如附圖編號甲2所示之三合院，以及如附圖編號乙2所示之磚造建物，均占用533地號土地，是上訴人請求陳鄭瑞玉等7人拆除甲
2、丙1、丙2部分，請求陳照雄拆除乙2、丁1、丁2、丁3部分，並將上開土地返還上訴人，依前開規定，乃於法有據。
2.如附圖編號戊3所示之空地原即屬533地號土地之一部，
現為陳照雄使用中，已然妨害上訴人所有權行使之完整性，是上訴人請求陳照雄返還此部分空地，為有理由。如附圖編號戊1、戊2所示空地，並無證據證明為陳鄭瑞玉等
7人占有使用，已如前述，故上訴人請求返還此部分土地，並無所據。
（二）次按，土地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地所有人因此所受之損害，應支付償金。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項、第
796條之1第1項分別定有明文。又按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用，最高法院67年台上字第800號判例意旨可資參照。因此，土地所有人建築房屋逾越地界者，鄰地所有人本於民法第767條第1項前、中段及第79
6條第1項之規定，請求移去或變更時，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益（民法第796條之1立法理由參照）。另民法第79
6條之2「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」之規定，所謂具有與房屋價值相當之其他建築物，當係指已具備土地上定著物之要件，依一般社會觀念其價值與房屋相當，如倉庫、立體停車場等是。經查：
1.如附圖編號甲1所示之三合院建築，亦占用533地號土地，且陳鄭瑞玉等7人有拆除權限，又上開三合院，乃陳照雄、陳照欽、陳輓之父陳寬永於36年間起造完成，已如前述，佐以系爭2筆土地係陳寬永與陳佩君祖父陳天枝於47年間因承領公地而取得，於56年辦理重劃前之原地號為糞箕湖段1-303、1-304地號，嗣於94年重測前舊地號則為糞箕湖段482、483地號一節，有屏東縣政府103年4月22日屏府地價字第10311921000號函在卷可佐（見原審卷二第65頁至第69頁），足徵上開三合院建築起造完工時，陳寬永與陳天枝尚未承領系爭2筆土地，即無可能指界建築於532地號土地，如此自無故意或重大過失逾越地界建築。參諸編號甲1部分僅占用533地號土地2.93平方公尺，位置又位於533地號土地最東側，對於533地號土地之整體利用影響甚微，且經本院送請建築師公會鑑定之結果，鑑定意見略為：「若拆除此部分將拆除屋簷上竹管主橫樑1根、部分屋頂面材、共同壁磚造角柱及磚造建築物之部分外牆、窗戶、室內天花板等構造物。依定性化判斷，疊砌式建造的建築物，將建築物部分結構材拆除將造成結構系統不穩定。且致使未拆除建築物屋頂有傾斜損壞狀況產生。...日久之後恐將造成建築物有損害狀況產生。
況且本建築物屬未經結構分析、計算之簡易且建造有年之老舊建築物，結構材強度將隨屋齡增加而老化減少情形發生。拆除進行中未拆除部分之建築物將會因施工震動、工人作業碰撞，而造成損害，無法預料」等語，有建築師公會之鑑定意見可佐（見外放鑑定報告第4頁、第5頁、第11頁）。足認若拆除甲1部分，對鄰地所有人即上訴人致生之損害有限，但對該三合院房屋整體所造成損害至鉅。又甲1部分之三合院興建時，兩造父祖尚未取得系爭2筆土地，於47年間承領分為2筆土地後始產生建築越界之問題，此與民法第796條之1第1項所規定土地所有人建築房屋逾越地界情形雖未盡相同，但較諸該條規定之情形可責性更輕。參諸民法第796條之1立法理由，本件自可類推適用民法第796條之1第1項規定，衡量雙方之利益後，免為甲1部分之移去。至陳鄭瑞玉等7人雖辯稱：如附圖編號甲2所示部分若拆除將造成建物無法預期之損害，且拆除後將花費大筆金錢加以整建、補強，與上訴人被占用土地價值相比，顯有失衡，亦應類推適用民法第796之
1條第1項前段規定免予拆除云云。經核建築師公會鑑定之意見，雖認為拆除甲2部分之三合院將致使未拆除建築物屋頂有傾斜損壞狀況產生及左廂房東側外牆損壞等不可預期的破壞產生，且將原屬ㄇ型一幢建築物改變成口型3重建築物，並造成原建築物生活機能改變，主要出入口門方向改變，若拆除後屋頂排水未另設排水設施，將會流至鄰地造成侵權糾紛，況且本建築物未經結構分析、計算之簡易且屬建造有年之老舊建築物，結構材強度將隨屋齡增加而老化減少情形發生等情（見外放鑑定報告第6頁）。
然此部分占用533地號土地面積達42.61平方公尺，約占
533地號土地面積15分之1，且位置在533土地土地中間偏東側，若不予拆除，將嚴重影響533地號土地之使用及完整性，是考量雙方之利益，此部分自不宜類推適用民法第796條之1規定，免除拆除之義務，陳鄭瑞玉等7人上開所辯，尚非可採
2.如附圖編號乙1、乙2所示之3層磚造建物亦占用533地號土地，已如前述，且此建物乃陳照雄於73年間所興建，有建築師公會鑑定報告內容可佐（見外放鑑定報告第8頁）。因陳照雄未提出興建時曾申請鑑界之相關資料，且系爭兩筆土地之界址在重測時又發生爭議，自難認上訴人於該建物興建時有知悉越界而不提出異議之情事，是陳照雄辯稱依民法第796條規定，陳佩君不得請求拆除此部分云云，固非可採。惟如附圖編號乙1部分僅占用533地號土地0.65平方公尺，且位置在533地號土地北面最邊緣，對於533地號土地之整體利用影響甚微，復經本院送請建築師公會鑑定之結果，鑑定意見略為：「乙1建築物拆除位置將拆除一樓背面盥洗室浴廁部分構造物，二樓後陽台、盥洗時浴廁之部分樓板、外牆面及盥洗室浴廁部分構造物及三樓露台部分樓板及欄杆。拆除後對該棟建物生活機能將造成影響，即無盥洗室浴廁可用及二樓後陽台及三樓背面露臺無欄杆之不安全情形。....將使未拆除部分之樓板鋼筋裸露無混凝土保障層，鋼筋將會受大氣影響，致鏽蝕、膨脹，使混凝土樓板破壞」等語，有建築師公會之鑑定意見可佐（見外放鑑定報告第8頁、第9頁、第12頁）。足認若拆除乙1部分，對鄰地所有人即上訴人致生之損害有限，但對該磚造建物屋整體所造成損害至鉅。是以，衡量雙方之利益，就附圖編號乙1所示之建物，自得適用民法第796條之1規定，免為此部分之移去。至陳照雄雖辯稱：若拆除如附圖乙2所示部分將嚴重影響生活機能，亦不應拆除云云。惟經建築師公會鑑定之結果，認為乙
2部分係地上壹層簡易鋼鐵造遮雨棚架，供遮雨、遮陽使用，及地上壹層磚造上覆鋼筋混凝土板建築物，供盥洗室浴廁使用，依正常施工程序研判，為三樓主建築物建造完成後再於建築物背面再行搭建，是與原三樓建築物結構系統不為一體等語（見外放鑑定報告第10頁），可知附圖編號乙2所示部分為遮陽鐵皮以及另行搭建之簡易廁所，乃陳照雄在所建房屋整體之外另行越界加建者。因此，若予拆除，應無礙於所建房屋之整體，且如附圖編號乙2所示之地上物，亦難認係同法第796條之2所稱具有與房屋價值相當之其他建築物。又此部分占用533地號土地面積達
11.55平方公尺，並位於上訴人所有之三合院建築之正前方，有鑑定圖可佐。若不予拆除，將嚴重影響533地號土地之使用及完整性。是考量雙方之利益，此部分應不宜適用民法第796條之1規定，免除拆除之義務，陳照雄上開所辯，亦非可採。
3.綜上，上訴人請求陳鄭瑞玉等7人拆除如附圖編號甲2之三合院、丙1、丙2之磚造圍牆，返還其占用之土地，以及請求陳照雄拆除如附圖編號乙2之建物及丁1、丁2、丁3之鐵架蓋石棉瓦倉庫一部分，返還其占用之土地及如附圖編號戊3之空地，於法有據，應為可採；至其請求陳鄭瑞玉等7人應拆除如附圖編號甲1之三合院建築，及請求陳照雄拆除如附圖編號乙1之建物，並返還其等占用之土地，及請求陳鄭瑞玉等7人返還如附圖編號戊1、戊2所示之空地，則尚非可採。
九、上訴人之請求有無權利濫用？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文，學理上稱權利濫用禁止原則。是民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號判例意旨參照）。查上訴人為53
3號土地之所有權人，如附圖編號甲2、乙2、丙1、丙2、丁1、丁2、丁3所示之地上物，面積合計為63.23平方公尺，加計編號戊3之空地，面積為103.81平方公尺，已占
533地號土地面積之6分之1，嚴重影響上訴人對533地號土地之利用，上訴人為避免土地遭他人無權占用，依法訴請陳鄭瑞玉等7人拆除上開地上物並返還土地，俾利其回復所有權權利狀態之完整性，核係正當行使其權利，尚難謂上訴人訴請拆屋還地係以損害他人為主要目的。是以陳鄭瑞玉等
7人辯稱上訴人訴請返還遭占用之土地，所得實益不大，卻將造成傳統三合院建築毀壞無法使用，並使得居住其內之陳氏子孫被迫遷離，其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，係以損害他人為主要目的，而為權利之濫用云云，洵非可採。
十、綜上所述，上訴人本於所有權之法律關係，請求確認系爭2筆土地之界址為如附圖所示編號Ｂ—Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ點之連接線；並依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求陳鄭瑞玉等7人拆除如附圖編號甲2所示之三合院，如附圖編號丙1、丙2所示之磚造圍牆，返還其占用之土地；請求陳照雄拆除如附圖編號乙2所示之建物及如附圖編號丁1、丁2、丁3所示之鐵架蓋石棉瓦倉庫，返還其占用之土地及如附圖編號戊3所示之空地，於法有據，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人請求陳鄭瑞玉等7人拆除如附圖編號甲2所示部分並返還土地，及不應命陳鄭瑞玉等7人返還如附圖編號戊1、戊2所示之空地、命陳照雄拆除如附圖編號乙1所示之建物並返還其占用之土地部分，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。另原審就上開應准許之部分為陳鄭瑞玉等7人敗訴，及就上開不應准許之部分為上訴人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合。兩造此部分上訴，均無理由，應予分別駁回。另上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
十一、據上論結：本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，陳鄭瑞玉等7人之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中華民國105年11月2日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯法官邱泰錄法官管安露以上正本證明與原本無異。
上訴人陳佩君不得上訴。
上訴人陳鄭瑞玉、陳朝燦、陳朝宜、陳淑姿、陳朝佐、陳照雄、陳照欽如不服本判決（合併上訴利益額須逾新臺幣150萬元），如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月2日
書記官陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬──────┬─────┬────────┐│編號│占用面積│占有使用人│地上物│││（平方公尺）│及有拆除權│││││限者││├───┼──────┼─────┼────────┤│甲1│2.93│陳鄭瑞玉等│三合院建物││││7人││├───┼──────┼─────┼────────┤│甲2│42.61│同上│三合院建物│├───┼──────┼─────┼────────┤│乙1│0.65│陳照雄│三層樓磚造建物│├───┼──────┼─────┼────────┤│乙2│11.55│陳照雄│三層樓磚造建物│├───┼──────┼─────┼────────┤│丙1│0.23│陳鄭瑞玉等│磚造圍牆││││7人││├───┼──────┼─────┼────────┤│丙2│1.96│同上│磚造圍牆│├───┼──────┼─────┼────────┤│丁1│2.92│陳照雄│鐵架蓋石棉瓦倉庫│├───┼──────┼─────┼────────┤│丁2│3.9│陳照雄│鐵架蓋石棉瓦倉庫│├───┼──────┼─────┼────────┤│丁3│0.06│陳照雄│鐵架蓋石棉瓦倉庫│├───┼──────┼─────┼────────┤│戊1│15.66│上訴人主張│空地││││陳鄭瑞玉等│││││7人占有使│││││用，惟陳鄭│││││瑞玉等7人│││││否認││├───┼──────┼─────┼────────┤│戊2│39.25│同上│空地│├───┼──────┼─────┼────────┤│戊3│40.58│陳照雄│空地│└───┴──────┴─────┴────────┘