裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1502號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1502號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告劉家宏選任辯護人劉喜律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第234號中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1941、1972號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉家宏犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉家宏意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，夥同不知情之友人 鄭清吉 （另由檢察官為不起訴處分），於民國100年3月7日14時30分許，由劉家宏駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車，至南投縣信義鄉同富村太平巷22號下方15公尺處（即國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處管理之和社營林區第30林班63號土地），持鋤頭、鋸子等客觀上足供兇器使用之物，竊取被害人 葉萬生 之父親 葉達生前 於前開土地上種植，現由葉萬生管領之九芎樹1株得手。嗣經葉萬生發覺遭竊後報警處理，經警方循線查獲，而知悉上情。
二、案經葉萬生告訴及南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用後述供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見，且辯護人亦具狀表示對供述證據不爭執證據能力，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告劉家宏本院審理中坦承不諱，並經證人鄭清吉於警詢、偵訊時，證人葉萬生於警詢、偵訊及原審審理時陳述明確。此外，復有現場照片6張、南投縣政府警察局信義分局和社派出所所長 劉智偉 之職務報告、國立臺灣大學生物實驗林管理處與墾民合作造林契約書、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處100年8月24日實管字第1000006248號函及函附之和社營林區第30林班63、64、74、
75、76、77號合作造林地資料，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、原審雖以被告在原審之自白，認被告所竊取之九芎樹為3株，查依原審之審判筆錄記載，被告在原審雖曾承認竊取九芎樹3株，但其在本院已陳明在原審是因「叫我認罪協商，我才這樣說，我確實只挖一棵。」等語。而經本院勘驗原審卷第105頁及109頁（即有記載被告承認竊取3株九芎樹之筆錄）之錄音，其實際情形如下：
「……00：32：50（原審卷第105頁）法官：好證人葉萬生他說，劉家宏在3月11日下午去他家鬧
，說誣陷他（劉家宏）有偷挖他（葉萬生）的九芎樹啦，他才發現遭竊，這九芎樹已經種植50年，一棵約20萬，三棵60萬，種在他家下方約15公尺，當時有鄭清吉協助，他說是三棵。
法官：好，對證人葉萬生他所講的有沒有意見。
被告：我才挖一棵而已。
辯護人：我們剛剛說可以接受用挖三棵的方式。
被告：喔，挖三棵，好啦!沒關係。
法官：到底，要確定，還是你等一下再講，我等一下再問。
啊你對他所講的有意見嗎？被告：他就說三棵，啊我就挖一棵而已啊。
法官：啊現在啦，你確定啦？被告：他就跟我講說三棵，就挖三棵。
法官：好，挖三棵，就挖三棵。
……
00:43:30（原審卷第109頁）法官：你是挖一棵還是挖三棵？被告：一棵。
辯護人：不是，……（聽不清楚），剛剛你說你今天早上承認三棵。
被告：他若說三棵就三棵。
法官：我現在就確認。
被告：三棵。
法官：你挖一棵還是挖三棵，九芎樹？被告：三棵。
法官：三棵，好，是同一天挖的嗎？被告：同一天挖的。
法官：同一天挖的。
法官：用的工具都一樣嗎？用鋤頭跟鋸子？被告：對。……」足見被告原係供承竊取1棵，係因其護人對其表示「我們剛剛說可以接受用挖三棵的方式」、「剛剛你說你今天早上承認三棵」後，被告始供稱「喔，挖三棵，好啦沒關係」、「他就跟我講說三棵，就挖三棵」、「他若說三棵就三棵」等語，則其所稱在原審「叫我認罪協商，我才這樣說。」等語，並非全然無據，則該自白能否採為認定被告有竊取3棵九芎樹之依據，並非無疑。另參酌被告於偵查中及原審準備程序時亦僅承認竊取一棵，及證人鄭清吉亦供稱與被告共同挖取一棵九芎樹等情，本院認被告在原審所稱竊取3棵九芎樹之陳述，與事實不符，尚難為其不利之認定。又因檢察官僅起訴被告竊取九芎樹一棵，故由本院敘明即可。
四、論罪部分：㈠按森林法第50條、第52條之罪係以竊取「森林」主副產物，
為其構成要件，自應以竊取「森林」所產出之主副產物為限，非該土地經編定「林地」即有上開森林法規定之適用。再森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。故是否為森林，應就林地整體為觀察。查本件被告竊取上開九芎樹所屬之林地，為國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處所管領之國有造林地，此有上開合作造林契約書可稽，並經證人葉萬生陳述屬實（見原審卷第102頁），然系爭竊取地點位於道路上，旁為農田，並無群生竹、木，此由卷附現場照片可證（見警卷第13至15頁）。是本件竊取之地點，並未有群生竹、木，不足以認定系爭林地為森林，則本件並無上開森林法之適用，先此敘明。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告另辯稱被告患有躁症，犯案手段尚屬平和，造成之損害
亦非鉅大，應依刑法第19條、第59條減輕其刑云云，並以診斷證明書為證。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，固為刑法第19條第1項、第2項明文所定。然依上開診斷證明書所載之病名為躁症，而罹患上開病症，並不全然其有精神障礙或心智缺陷，被告為本件竊盜行為時，辨識行為違法或依其辨識而行為能力有無欠缺或顯著降低之情形，應依各項事證判斷其行為之精神狀態，非以其患有上開病症，即可逕予認定其於行為時，確無法辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。經查，被告於警、偵訊及本院所述犯罪及犯後處理情形及證人鄭清吉所述與被告挖取系九芎樹及搬運之經過等情，尚難以認定被告有因罹患上開病症而有精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其本次行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而不予處罰之情形，亦未達到精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，要難僅憑被告提出之診斷證明書，逕認被告為上開違法行為時，有上開刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑之情形。再本件被告並無刑法第19條第1項、第2項之情形，即無送鑑定之必要，併此說明。
㈢又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑（刑法第59條參照）。查本件被告係持鋤頭、鋸子等物竊取被害人葉萬生所管領之之1株九芎樹，嗣後又未告知被害人該九芎樹之下落及未與被害人達成和解，賠償被害人損害，則就其所為，及被害人所受之損害觀之，本件並無情輕法重之感，而有犯罪情狀顯可憫恕之情形，故本件亦無依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之必要。被告上開所辯均非有據。
五、原審以被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告僅竊取九芎樹1株，原審認其竊取3株，尚與事實不符。檢察官循告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨認原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告不思以合法之方式取得他人種植之樹木，竟以竊取之方式，竊取他人種植之九芎樹，且其迄於本院審理終結前，被告並未與被害人和解，並未告知該九芎樹之下落，另參酌被告犯後坦承犯行，併其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。未扣案之鋤頭、鋸子各1支，雖為被告所有供本案犯罪之用，惟並未扣案，為免將來執行之不便，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國101年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。