裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2058號刑事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2058號上訴人即被告 王振名 選任辯護人 高烊輝 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3768號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王振名（綽號 阿和 ）前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院於民國96年5月4日以96年度訴字第73號判處有期徒刑5月，並於同年12月7日確定，再經上開法院以97年度聲減字第130號裁定減刑為有期徒刑2月又15日確定，嗣經入監執行後，於97年7月13日執行完畢。詎猶不知悔改，緣於99年
5月20日下午，王振名因與 蔡創明 間之金錢糾紛，遭蔡創明持安全帽毆打，遂心生不滿，乃與 張景泰 （綽號 醉龍 ）謀議教訓蔡創明。渠等主觀上均預見王振名隨手撿拾之生魚片刀或類似之長條型刀械1把乃係具有相當長度，質地堅硬，且極為鋒利而具殺傷力之利器，倘持該刀械朝人之頭部、頸部等處揮砍，因頭部、頸部乃屬人體維持生命不可或缺但又極為脆弱之部位，一旦遭受刀械揮砍，將可能造成他人身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，竟共同基於即使發生蔡創明受重傷之結果，亦不違背渠等本意之使人受重傷之犯意聯絡，於同日晚上11時50分許，由王振名攜帶上開刀械，與張景泰一同至臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○縣○○道○號即板橋火車站B2樓36STR樓梯口處蔡創明睡覺之處所，將蔡創明叫醒後，先係質問蔡創明為何毆打王振名，繼而王振名旋持其所攜帶之上開刀械朝蔡創明頭部、頸部等處任意多次揮砍，張景泰則在旁吆喝「給他死」等語，其間並對蔡創明拉扯或腳踢，致蔡創明血流如注，受有頭皮裂傷（
4公分）、額頭裂傷（8×4公分）、右頸裂傷（7公分）、左頸裂傷（18×4公分）、左臉裂傷（14×4公分）、鼻頭裂傷（2公分）、右胸壁（6公分）、左胸壁（2公分）、右前臂（4公分、6.5公分）、右手腕（6公分）併橈神經斷裂、橈側伸腕短肌腱斷裂、左中指裂傷（3公分）、左無名指裂傷（3公分）、左小指裂傷（2公分）等之大撕裂裂傷等傷害，嗣因蔡創明無法承受，示弱表示渠等已有砍到即可， 請渠 等可先離去，王振名與張景泰始作罷而離開現場，蔡創明方自行至板橋火車站大廳求救，路人見狀即叫救護車緊急將蔡創明送往亞東紀念醫院急診救治，蔡創明始免於遭受身體或健康重大不治或難治之重傷害結果。
二、案經蔡創明訴由內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告王振名於本院準備程序中，對於上開事實坦承不諱，核與告訴人蔡創明指訴及證人 邱勝年 證述情節大致相符（見偵卷第128至130頁、第140、141頁、原審卷第111至117頁），復有亞東紀念醫院99年5月21日出具之診斷證明書、同院100年3月22日亞醫歷字第1006410151號函、內政部警政署刑事警察局99年7月5日刑醫字第0990074838號鑑定書各1份及警方所拍攝之照片等在卷可佐（見偵卷第25頁、第36至45頁、第115至118頁、原審卷第79頁），被告嗣於本院審理時，辯稱當時持水果刀，有喝酒，主觀上並沒有殺人或使人受重傷害之意思云云，惟查：
（一）被告於警詢時供稱：99年5月20日下午，因與蔡創明有金錢上的糾紛，我積欠金錢無力償還，蔡創明就持安全帽打我的額頭，事後心有不甘，乃於同日晚上11時50分許，持生魚片刀砍蔡創明等語（見偵卷第7頁）；又被害人蔡創明於警詢中陳稱：之前我利用被告的郵局帳號，請朋友匯新台幣（下同）五千元到被告戶頭，再轉交給我使用，但被告沒有把錢給我，事發當日中午，被告主動跟我解釋說現在身上沒有錢，我當場很生氣有指責他，並且有出手毆打被告，可能造成他不滿等語（見偵卷第13頁）；共犯張景泰於偵查中陳稱：我跟被告本來在火車站北二門喝酒，喝完酒，被告提到下午蔡創明打他的事，被告說要去找蔡創明理論等語（見偵卷第97頁），及證人邱勝年證稱：20日中午被告與被害人因金錢糾紛起口角，被告遭到被害人毆打，所以，被告晚上才夥同張景泰找被害人等語（見偵卷第19、22頁），是依上開指述與證述情節觀之，堪認被告係因案發當日下午，遭蔡創明持安全帽毆打，而心生不滿，乃與張景泰共同萌生教訓被害人之意可明。
（二）又被告於警詢時即供稱：係持生魚片刀砍傷蔡創明（見偵卷第6頁）；證人邱勝年於警詢時證稱：係長度約30公分之生魚片刀（見偵卷第22頁）；被害人蔡創明於偵查中亦指稱被告是拿生魚片刀往其頭部砍等語（見偵卷第129頁），再依監視器翻拍照片觀之（見偵卷第79頁、原審卷第61頁），雖無法清楚辨識被告右手所持刀械之種類為何？但依其刀影仍可認定係有相當長度之刀械，與切生魚片所用之長條型刀較相近，而非一般小型水果刀可比擬，是本件被告所持砍傷告訴人之刀械，應認係生魚片刀或類似之長條型刀械，較符合事實。
（三）按頭部、頸部乃係人體極為重要但又極為脆弱之部位，若經任何外力硬物重擊或利器揮砍，均足以造成人之身體或健康受有重大且不能治療或難以治療之重傷害結果之可能，此乃吾人日常生活經驗體察知悉之事，而被告與張景泰二人係智識思慮俱屬正常之成年人， 依渠 等社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無諉為不知之理。被告主觀上對此既有所預見，竟仍手持前揭刀械，朝告訴人頭部、頸部等處多次揮砍，且觀諸前揭亞東紀念醫院診斷證明書及書函所載，告訴人頭部、頸部因遭被告王振名持刀揮砍，即有高達六處受有大撕裂裂傷，若未及時就醫致失血過多，將危及生命，亦可見被告王振名持刀揮砍之力道甚猛，將足以造成告訴人身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果之可能，竟仍在憤憤難平下執意揮砍，被告確有使人受重傷結果亦不違背渠本意之間接故意，灼然明甚，被告前開辯解，自無足取。
（四）公訴意旨固以：被告與張景泰二人係共同基於殺人之犯意，而為前揭持刀揮砍告訴人之行為，致告訴人受有前揭傷害，因認被告與張景泰二人所為均係殺人未遂之犯行云云。按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第
718號、20年非字第104號、55年台上字第1703號判例意旨暨69年度台上字第5155號、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618號判決意旨若資參照）。又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。經查，被告與告訴人係朋友，平日尚會一同飲酒聊天，彼此間除有些許金錢糾紛外，並無其他深仇大恨，此經被告、共犯張景泰與告訴人於原審審理時供述及證述明確，就犯罪動機而言，被告與張景泰二人當無僅因被告王振名與告訴人有些許金錢糾紛，被告王振名前遭告訴人持安全帽毆打之小事，即具有非置告訴人於死而後快，或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意可言。再者，以被告與張景泰二人當時所處之人數上及武力上之絕對優勢，加諸當時夜深人靜，案發地點幾無往來之他人，告訴人甚難尋求救援，苟被告果有意致告訴人於死，實屬輕而易舉之事，然被告於告訴人示弱求饒之後，即離開現場，放任告訴人上樓尋求救援，是以被告與張景泰二人應無殺人之犯意，甚為顯然。至共犯張景泰於被告王振名持刀揮砍告訴人之時，固有吆喝「給你死」等語，然審諸被告與張景泰二人當時均屬酒後，此亦經被告、共犯張景泰及告訴人於原審審理時各自供述及證述無訛，則張景泰在酒後自我控制能力可能較差之情況下，其如因欲與被告王振名共同教訓告訴人，乃口呼上述話語，亦非難以想像，且正因酒後可能失控，被告與張景泰是否確有殺害告訴人之意思，抑或僅係張景泰於酒後為求心情之發洩，始口不擇言，更非無疑，自難徒執上開話語之表面文意，即遽認被告與張景泰二人確有殺人之犯意。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有殺人未遂之犯行，則被告是否確有殺人未遂之犯行，猶有合理之懷疑，自難遽以殺人未遂罪對被告相繩。公訴意旨認被告所為係該當殺人未遂犯行，容難採認。
（五）綜上所述，被告與張景泰共同基於重傷害之間接故意，對告訴人著手為重傷害之行為，惟未致生重傷害之結果，足徵被告確有重傷害未遂之事實，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，容有誤解，業如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。被告與張景泰二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告重傷害告訴人而未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
被告前有如犯罪事實欄所載前科執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表2份在卷可按，渠受有期徒刑執行完畢，於
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並先加後減之。
三、原審認被告所為係犯重傷害未遂罪，變更起訴法條，適用刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告僅因與告訴人間之些許金錢糾紛，前遭告訴人持安全帽毆打，即心生不滿，無視告訴人可能將受有重傷害，猶在板橋火車站地下二樓此種公眾場所，持刀多次揮砍告訴人，雖終未發生重傷害結果，但告訴人仍受有前揭非輕之傷勢，告訴人若未即時就醫治療，恐因失血過多而危及生命，是以本件如發生不幸之結果，勢將演變成社會重大公安事件，惡化一般民眾對於自身安全應受有保障之信任感，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟被告於犯後尚知與告訴人達成和解（僅賠償部分金額，尚未全數賠償），告訴人亦當庭表示願意原諒被告二人，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年，以資懲儆。另說明被告王振名持以重傷害告訴人未遂之前揭刀械1把並未扣案，且該刀械為被告所拾取，應非被告所有，縱認係被告所有，既已去向不明，為免將來執行上之困擾，爰不予宣告沒收。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適；被告上訴意旨略以：原審審理庭後，被告與被害人簽立和解書，被害人也撤回告訴，原判決未及審酌於此云云，指摘原判決不當，惟查，原審於100年5月5日審理時，告訴人當庭表示願意原諒被告，並陳明已與被告約定賠償十萬元，被告已給付二萬五千元，希望被告儘速給付餘款等語（見原審卷第145頁），嗣被告於辯論終結後宣判前，提出和解契約書，該和解書內容記載被告願賠償十萬元，扣除已給付之二萬五千元外，於5月27日再給付二萬元，其餘五萬五千元，自100年6月起至101年4月止，分期清償按月每月給付五千元。依該和解內容與告訴人當庭所陳述之內容，並無二致，而原判決就此和解內容亦已說明被告已與告訴人達成和解（僅賠償部分金額，尚未全數賠償）等語，是原判決量刑時，顯已斟酌被告與告訴人達成和解之事項，至於告訴人具狀撤回告訴，等同表明其已原諒被告，然本件犯行，並非告訴乃論之罪，告訴人撤回告訴予否就判決結果不生影響，是被告前開上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國100年9月13日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年9月13日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第278條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。