裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國107年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第30號上訴人即被告 林達雄 指定辯護人 魏辰州 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第122號中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4211號、105年度偵字第473、548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林達雄部分撤銷。
林達雄共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣拾壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能執行沒收時，追徵其價額；未扣案門號000000000
0、0000000000、0000000000號行動電話參具（內含前開門號SIM卡參枚）均沒收，門號0000000000號行動電話壹具（內含前開門號SIM卡壹枚）於全部或一部不能沒收時，與 鄭仕杰 、 潘嘯龍 連帶追徵其價額。
事實
一、林達雄明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟與潘嘯龍、鄭仕杰共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先於民國104年3月24日晚間9時40分許，由林達雄持門號0000000000號行動電話，與 吳建言 所持門號0000000000號行動電話連繫，確認買賣125公克之甲基安非他命（起訴書誤為15公克，應予更正）、價金新台幣（下同）11萬9千元後，林達雄即指示鄭仕杰（未據起訴）向吳建言收取價金，鄭仕杰因而於同日晚間10時48分許，至吳建言位於花蓮縣○○鄉○○街○○號住處收取價金11萬9千元並轉交予林達雄。
同年月25日，林達雄購得甲基安非他命後，指示潘嘯龍（業經判決確定）將部分甲基安非他命交予吳建言，潘嘯龍因此由鄭仕杰駕車搭載至吳建言上開處所，同年月25日晚間11時
5分，潘嘯龍持鄭仕杰門號0000000000號行動電話與吳建言上開行動電話連繫確認後，即在吳建言上開住處轉交部分甲基安非他命予吳建言。同年月26日晚間，林達雄先後持門號0000000000、0000000000號行動電話與吳建言上開行動電話連繫後，由林達雄指示潘嘯龍於當晚10時30分許將剩餘之甲基安非他命在上開處所交予吳建言，而共同販賣甲基安非他命予吳建言。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（本院卷第87頁背面、88頁正面、110頁背面、147頁背面至149頁正面），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，並經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
四、本案相關之104年3月24日至26日被告林達雄、潘嘯龍與吳建言間之通訊監察譯文，乃臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為偵辦吳建言涉嫌毒品危害防制條例案件，就吳建言所持用之0000000000號行動電話聲請通訊監察，經原審法院核發104年度聲監續字第34號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間所獲得之證據（警卷第248至250頁、第343至346頁），上開通訊監察譯文，對本案而言自屬因其他案件所取得之內容，依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，需於發現後7日內陳報法院審查經認可始得作為證據。然未據執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，檢察官亦未聲請法院認可，有臺灣花蓮地方法院檢察署105年7月22日花檢和和105蒞1647字第14228號函在卷可憑（原審卷第75至76頁），是依上揭規定，上開通訊監察譯文，自不得作為本案有罪判決之證據，而無證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告林達雄坦承不諱，核與證人即同案被告潘嘯龍、證人吳建言偵查中之證述情節大致相符（潘嘯龍部分參警卷第2至8頁，偵4211號卷第101至105頁，原審卷第57頁正背面；吳建言部分參偵4211號卷第120頁背面至130頁），並有花蓮縣警察局花蓮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽（警卷第9、170頁）。準此，被告上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。又被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命數量，或稱250公克，或稱125公克，莫衷一是，然購毒者吳建言於偵查中明確證述：伊跟林達雄一起購買250公克甲基安非他命，伊出資11萬9千元（偵4211號卷第128頁背面），被告雖因記憶模糊無法確認正確數量，但以當時交易行情，1公克甲基安非他命價約1千元（本院卷第150頁背面），即使被告一次購買較多量甲基安非他命，可取得較便宜之價格（原審卷第59頁正面），也不可能向吳建言收取11萬9千元價款，卻交付價量顯不相當之250公克甲基安非他命，故應以證人吳建言所述其以11萬9千元向被告購買125公克甲基安非他命乙詞，較屬可採，對被告也無不利，而堪認定。
二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？復審酌被告林達雄供承：此次係以較便宜的價格向藥頭取得毒品而獲取利益；及自己因有經濟壓力，再加上自己也有在吸食毒品，收入無法供應，才去幫忙，換取免費毒品施用等語明確（見原審卷第59頁正面、第193頁背面）；同案被告潘嘯龍亦供承：平時幫林達雄開車，載他去台北往返花蓮，他會給約3至5千元不等的零用錢，還會提供〈甲基〉安非他命吸食，這次幫林達雄拿甲基安非他命給吳建言，林達雄沒有給錢，只有給伊免費施用甲基安他等語（見警卷第7至8頁，原審卷第57至58頁），足認被告事實欄所示犯行，確有販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之營利意圖，自無疑義。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、所犯法條：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；查鄭仕杰負責向購毒者收取價金，潘嘯龍則負責交付毒品，均參與販賣毒品之構成要件行為，故被告與鄭仕杰、潘嘯龍就販賣第二級毒品罪，應有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
二、加重減輕事由：㈠累犯加重：
被告林達雄前因⑴竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以94年度訴字第28號判決判處應執行有期徒刑3年2月，上訴經本院以94年度上訴字第226號判決駁回上訴確定；⑵竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院95年度易字第315號判決判處應執行有期徒刑2年確定；⑶毒品危害防制條例、偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第69號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，上訴經本院以96年度上訴字第20號判決駁回上訴確定。上揭⑵、⑶之罪並經本院以97年度聲字第217號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑2年5月確定，與⑴之罪接續執行，於100年12月8日假釋出監，101年12月14日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑外，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡自白減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。
經查，被告於本案偵查及審理中，雖一再陳稱係與吳建言「合資」購買甲基安非他命，然供承此次交易，其係透過鄭仕杰向吳建言收取價金，而後由其出面向藥頭購得甲基安非他命，再透過潘嘯龍將甲基安非他命交予吳建言，吳建言並不知道藥頭姓名及聯絡方式，又此次雖未向吳建言賺取價差，但可自藥頭處取得較便宜的價格，而承認販賣第二級毒品之犯行（見偵4211號卷第117頁背面，原審卷第57頁正面、第193頁正面，本院卷第86頁背面），堪認被告並無以合資為抗辯而否認本案販賣毒品犯行之意思。本案被告犯行於法律評價上確屬販賣第二級毒品罪，並據其於偵查中及審理時自白犯罪，應適用上開規定減輕其刑，並依法先加重後減之。
㈢供出來源減免：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於警詢固供稱毒品來源為綽號「 阿仁 」之人，然檢警並未因此查獲「阿仁」之年籍及「阿仁」販賣毒品之犯行，有花蓮縣警察局花蓮分局105年7月27日花市警刑字第0000000000號函暨附件偵查報告、臺灣花蓮地方法院檢察署105年8月12日花檢 和勇 104偵4211字第15746號函各1份存卷可參（見原審卷第77頁至第80頁、第107頁）。又被告於花蓮縣警察局偵辦 潘冠宏 涉嫌槍砲案件借提時，向花蓮縣警察局告發其毒品來源係 陳麗環 ，然陳麗環所涉販賣毒品罪嫌，除被告林達雄指訴外並無通訊監察譯文或其他具體事證，陳麗環亦否認此販賣毒品之犯行，而經臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第32747號不起訴處分，有該處分書可稽（本院卷第95至97頁）。堪認被告林達雄雖有供述其毒品來源，然並未因其供述而查獲，無本條項減免其刑之適用。
㈣酌減事由：
按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告所犯販賣第二級毒品之行為，雖於犯後坦承犯行，惟考量其本件販賣毒品重量達125公克，販賣毒品數量甚鉅，且同一時期尚有其他販賣行為，僅經檢察官分別起訴，而本件販賣毒品重量之多，尚與少量、零星販賣毒品之犯行有間，而毒品對國人健康之戕害及嚴重影響社會治安，其無視毒品之危害及國家為防堵毒品危害之嚴刑而仍為前揭犯行，危害程度非輕，併其犯行尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故其依前開規定減輕其刑後，並無情輕法重而顯可憫恕之處，認亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由：㈠原判決對被告論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本案被告係與
鄭仕杰、潘嘯龍共同販賣第二級毒品罪，原判決漏未論述鄭仕杰共同參與犯行部分。⑵本案被告共同販賣甲基安非他命之價量為125公克、價金11萬9千元，原判決認係250公克、價金12萬元，並據此宣告沒收犯罪所得12萬元，於法自有未合。⑶被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重（刑法第65條第1項規定參照），原審未予區別而以被告構成累犯均加重之，亦有未當。⑷被告、鄭仕杰、潘嘯龍於本案販賣第二級毒品所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3具（含SIM卡3枚），均係供犯罪所用之物，其中門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡），於另案臺灣花蓮地方法院105年度訴緝字第9號案件扣押，並無日後不能執行沒收之情，原判決就此部分諭知連帶追徵價額，及就門號0000000000號行動電話（含SIM卡），於全部或一部不能沒收時，未向共犯鄭仕杰連帶追徵價額，均有違誤。
㈡本案被告上訴雖均未指摘於此，然原判決有上開違誤，且本
院認定被告共同販賣甲基安非他命之價量較原判決為低，於科刑時自應考量此犯罪情狀，而由本院予以撤銷改判之。
四、科刑審酌事由：爰以行為責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然被告犯後就前揭犯行於偵查及審理中均坦承不諱，犯後態度良好，及被告自述因有毒癮需藉由販賣賺取自己所需施用毒品金錢之犯罪動機，及本案被告販賣毒品犯行與另案臺灣花蓮地方法院105年度訴緝字第9號判決之販賣、轉讓犯行，係同時間經通訊監察所查獲，有該判決附卷（原審卷第173至183頁）可查，僅因分別偵查、起訴而分別判決，雖嗣後仍得聲請合併定應執行刑，然本案量刑時仍應併予考量；復審酌被告高職肄業之智識程度，離婚有2名子女就學中，入監前務農，每月收入約4萬元，父母亦務農為生，收入需扶養父母及子女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：㈠刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年
月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法，合先敘明。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販賣第二級毒品所得價金11萬9千元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要；惟如原特定物沒收不能而追徵價額時，將有重複執行之疑慮，仍應為連帶之諭知（最高法院98年度台上字第4003號刑事判決意旨、臺灣高等法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果意旨參照）。查門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3具（含SIM卡3枚），係被告林達雄、鄭仕杰、潘嘯龍共同持以販賣第二級毒品犯行之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。其中門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡），於台灣花蓮地方法院105年度訴緝字第9號被告販賣、轉讓毒品案件扣押中，迄未執行沒收，有台灣花蓮地方法院檢察署106年7月17日花檢和乙105執沒283字第0000000000號函可稽（見本院卷第107至108頁），是上開之物並無日後不能執行沒收之情，即無庸依刑法第38條第4項規定諭知追徵價額之必要。另門號0000000000號行動電話（含SIM卡）並未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時時，依刑法第38條第4項規定，應與潘嘯龍、鄭仕杰連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年1月12日
刑事庭審判長法官劉雪惠（主筆）
法官張宏節法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月12日
書記官林明智附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。