臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第758號
上訴人
即被告 張雅詩
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第1207號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第4093號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張雅詩於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年6月14日晚間11時許，在桃園市○○區○○○街0○0號7樓住處，以將海洛因、甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（15）日凌晨3時許，駕駛車號000-0000號自小客車，行經桃園市○鎮區○○路000號前，為警攔檢盤查，當場扣得其所有之安非他命玻璃球吸食器1組，另經採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。
二、經查：上訴人即被告張雅詩前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以110年度毒聲字第1364號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於111年3月25日執行完畢而釋放出所，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字457、458、459、460、461、462、463號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告並未於本院爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告得以充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠被告於犯罪事實一所載時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵訊及原審均自白認罪（見桃檢111年度毒偵字第4093號卷《下稱偵4093卷》第15、95至97頁，原審卷第110、115頁）。並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄（受執行人：張雅詩）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4093卷第31至37頁）；桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液毒品編號對照表、毒品初步鑑驗報告單、尿液初步鑑驗報告單、刑案現場照片（見偵4093卷第39至45頁）；查獲施用毒品案件經過情形紀錄表（見偵4093卷第53頁）；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵4093卷第105至107頁）附卷可稽。且有扣案之玻璃球吸食器1組可資佐證。是認被告之自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈡從而，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一施用毒品行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品海洛因罪處斷。
㈢適用累犯、加重其刑
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉被告前於109年間，因施用毒品犯行，經桃園地院於109年8月24日以109年度壢簡字第1263號判處有期徒刑3月確定，並於110年2月8日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，業已構成累犯，再參之被告前已有施用毒品犯行，再為本件施用毒品之犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見本院卷第63頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。
⒊檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之罪加重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因施用毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同罪質之施用毒品犯行，顯見其對於刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、駁回上訴之理由
原審以被告施用第一、二級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項，刑法第47條第1項、第55條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，漠視法令之禁制，本應非難；惟考量其犯後坦承犯行之態度，以及衡酌施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有之物，且供本案犯施用毒品犯行所用，業據被告供明在卷，依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收部分亦於法相合，原判決應予維持。被告上訴主張改判戒癮治療乙節，於法未合，其上訴並無理由，應予駁回。
伍、本案112年4月13日審判程序傳票，於112年3月17日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於桃園市政府警察局中壢分局自強派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第55頁）。是其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官許永煌
法 官郭豫珍
法 官黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。