裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年聲字第202號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度聲字第202號抗告人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官聲明異議人即受刑人陳琮祺上列抗告人因被告聲明異議案件，不服本院110年度聲字第202號中華民國110年2月24日所為之裁定，提起抗告，本院更為裁定如下：
主文本院於民國一一Ｏ年二月二十四日所為之裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理由
一、原聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人陳琮祺於民國106年8月25日假釋出獄，
假釋期間因毒品罪遭判6月，而遭撤銷假釋，於109年5月13日入監執行殘刑1年10月4日。然依司法院釋字第796號解釋意旨，受刑人於假釋期間受有期徒刑宣告為輕罪或微罪者，得以解釋意旨釋之，可不因受有期徒刑6月或6月以下而予撤銷假釋；另按刑法比例原則解釋，受刑人因犯微罪而遭撤銷假釋者，顯不符合比例原則；再依中華民國憲法第7條，人民皆有受公平、公正之法令對待。而今受刑人只因觸犯微罪遭判徒刑6月，卻因此遭撤銷假釋，顯更不符合中華民國人民受憲法第7條保障之原則。再按刑事訴訟法第484條規定，受刑人認以檢察官之指揮為不當者，得以向最終裁判之法院聲明異議，故受刑人認依釋字第796號解釋意旨，檢察官因受刑人觸犯微罪而逕行撤銷假釋，明顯有不當、過苛之虞。㈡行此文之前，受刑人已向臺中地檢署及臺中地院遞此聲明異
議，後皆回文受刑人之聲明異議，不應寄至上開兩機關，故受刑人今再行文至本院，懇請就受刑人上述理由及法令，再重新審議，並更改原撤銷假釋之處分，以俾益受刑人之權益。
二、抗告意旨略以：㈠本件受刑人陳琮祺之撤銷假釋案，依法務部109年12月24日
法矯字第10903025430號函以：考量受刑人陳琮祺前案犯製造毒品等案多次，假釋期間經觀護人室採尿驗有毒品陽性反應，判施用毒品安非他命1年6月，審理前又未依規定採尿2次，撤銷假釋殘刑1年10月4日，不違背比例原則，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要，經依司法院釋字第796號解釋文意旨，重新審酌109年1月21日法授矯教字第10910113120號函撤銷假釋處分後，認原處分應予維持。
㈡原裁定以受刑人陳琮祺經撤銷假釋後，臺灣臺中地方檢察署
檢察官以109年執更緝字第161號執行指揮書，執行殘刑1年10月4日，該指揮書未及依前揭解釋意旨，就受刑人之個案審酌有無基於特別預防考量，僅因受刑人於假釋期間故意更犯罪，即一律撤銷假釋，核發該指揮書執行上開殘刑，難認適法，而撤銷臺灣臺中地方檢察署檢察官109年執更緝字第161號執行指揮書，原裁定之認事用法尚有違誤。
三、按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。復按刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋，此業經司法院釋字第796號解釋在案。經查：
㈠受刑人陳琮祺因毒品危害防制條例案件及竊盜案件，分別經
臺灣高雄地方法院及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑9月、5月及3月確定，再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第2746號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於99年12月1日入監執行，刑期至101年1月31日。又因毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺臺中地方法院及本院判處有期徒刑1年2月、10月、5月及6年10月確定，再經本院100年度聲字第1868號裁定，定應執行有期徒刑8年2月確定，於101年2月1日入監接續執行，刑期至108年12月18日。嗣於106年8月25日假釋出監，惟於假釋期間因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月確定。嗣經法務部109年1月21日法授矯教字第10901003120號函撤銷前揭假釋後，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度執更緝字第161號執行指揮書，執行殘刑1年10月4日，於109年5月13日入監執行等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。受刑人係於106年8月25日假釋出監，其假釋出監時，係在執行本院100年度聲字第1868號裁定所定之應執行刑（有期徒刑8年2月），是撤銷假釋後之殘餘刑期1年10月4日，所執行之裁判為本院100年度聲字第1868號裁定，是受刑人以前揭毒品危害防制條例案件經法務部撤銷假釋，檢察官指揮執行為不當，向本院聲明異議，本院為諭知該定應執行刑裁判之法院，其聲明異議於法尚無不合。
㈡至於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之監獄行刑
法第153條雖規定「（第1項）本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理」、「（第3項）本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」惟司法院釋字第796號解釋係於109年11月6日公布，受刑人無從預見撤銷假釋處分會因釋字第796號解釋公布後產生適法性之瑕疵，並進而預先於109年7月15日之次日起算30日內，向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，更遑論本件臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度執更緝字第161號執行指揮係於109年5月13日為之，是基於訴訟權保障觀點，仍應認受刑人得依刑事訴訟法第484條規定向本院尋求救濟。
㈢司法院釋字第796號解釋公布後，法務部已依該解釋意旨，
重新審酌上開對受刑人之撤銷假釋處分（法務部109年1月21日法授矯教字第10901003120號函），認「考量受刑人陳琮祺前案犯製造毒品等案多次，假釋期間經觀護人室採尿驗有毒品陽性反應，判施用毒品安非他命1件6月，審理前又未依規定採尿2次，撤銷假釋殘刑1年10月4日，不違背比例原則，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要。」而維持原撤銷假釋處分，有檢察官抗告書檢附法務部109年12月24日法矯字第10908025430號函在卷可按。是法務部已依司法院釋字第796號解釋意旨重新審酌原撤銷假釋處分，並認基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並繼續執行殘刑之必要，且符合比例原則。則臺灣臺中地方檢察署檢察官對受刑人指揮執行該撤銷假釋之殘刑，其執行之指揮即無不當。本院原裁定未及審酌上情，而將臺灣臺中地方檢察署檢察官109年執更緝字第161號執行指揮書予以撤銷，顯非妥適，本件抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷。且檢察官之執行指揮既無不當，則受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回，爰更為裁定如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第408條第2項前段、第486條，裁定如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國110年3月4日