裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第334號刑事判決
裁判日期：民國106年10月16日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第334號上訴人即被告 游惠雀 上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服本院臺中簡易庭106年度中簡字第1238號中華民國106年6月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11340號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，並接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○基於散布使人為性交或猥褻行為訊息之犯意，以在網際網路聊天之方式，於民國106年3月26日23時許，以其所有之行動電話（搭配門號0000000000號晶片卡，未扣案）登入網際網路UT聊天室網站後，在該未加密不特定年齡之人均可瀏覽之網頁上，以暱稱「36E賴SPA775約半」之帳號登入留言「約半++」，而上開暱稱「36E」係指乙○○上圍尺寸，「約半」係指可從事半套性交易之猥褻行為，而以上開方式散布足以引誘、暗示使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之虞之訊息。嗣彰化縣警察局溪湖分局警員 湯啟宏 於10
6年3月26日於上開聊天室中，發現上情，並以行動電話通訊軟體LINE與乙○○通訊，乙○○並向偽裝客人之員警湯啟宏告知半套性交易之價格（新臺幣1,000元或1,200元）、時間（晚上6時至12時）、方式（口交有套、口交無套、口爆、顏射、車震），並向湯啟宏詢問是否欲與其從事半套性交易而循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告乙○○於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院第二審卷第22頁反面），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
⒈訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵卷第7頁反面、第8頁、本院第二審卷第21頁、第31頁反面、第32頁），並有網際網路UT聊天室網頁截圖、LINE通訊軟體通訊紀錄截圖、巡佐湯啟宏製作之職務報告書、UT聊天室網站截圖附卷可參（見偵卷第
6頁、第9至14頁、見本院第二審卷第28頁）。又本院審理時，當庭登入網際網路UT聊天室網站，網站頁面雖顯示需滿18歲才可登入，然隨機輸入帳號「A123」，即可登入成年聊天室，該聊天室網站並未對使用者之身分、年齡有篩選或確認之機制等情，業經本院當庭勘驗無誤，製有勘驗筆錄存卷可考（見本院第二審卷第30頁反面），足認被告之自白與相關證據均相符合。
⒉按凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使
其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院釋字第623號解釋理由書參照）。被告於不特定年齡人均可登入之UT聊天室網站，以暱稱「36E賴SPA775約半」之帳號登入留言「約半++」，而上開暱稱「36E」係指乙○○上圍尺寸，「約半」係指可從事半套性交易之猥褻行為，該等性交易訊息向登入聊天室之不特定年齡多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘者，可能包括未滿18歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，依前揭說明，自亦構成犯罪。從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第40條之以
網際網路散布足以引誘、暗示為使兒童或少年有遭受為有對價之性交或猥褻行為之虞之訊息罪。
上訴人即被告上訴意旨略以：被告之母罹患失智症，亟待被
告照顧，被告因經濟狀況不佳，因而於網路上刊登性交易之訊息，請求減輕其刑，並給予被告緩刑之機會。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審因認被告罪證明確，參酌被告所為助長色情氾濫，所為自非可取，被告未實際與人為猥褻或性交之行為，及被告家庭狀況貧寒之經濟狀況、國中畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，兒童及少年性剝削防制條例第40條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，於法定刑度內量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，原審之量刑顯係本於被告之責任為基礎，並未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意旨，尚難認原審量刑有何違法或失當之處。經本院合議庭審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，被告之上訴應予駁回。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。被告雖因一時失慮，致罹刑典，然被告於本院審理時坦承犯行，深具悔意，且被告之母罹患失智症，亟待被告照顧，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、身心障礙手冊附卷可參（見本院第二審卷第3、36-1頁），本院認被告經此偵、審程序之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認前述對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑
2年，以啟自新。又被告法治觀念顯有不足，為使被告知所戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，並防再犯，爰併宣告其於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令，向所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。
沒收部分：
㈠按刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105年
7月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第
259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人 吳東興 行為後，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決，最高法院106年度台上字第1236號判決要旨可資參照。從而，本案罪刑上訴無理由駁回，自得單獨就沒收部分自為判決。
㈡被告持之刊登性交易訊息之行動電話1支（含門號000000
0000號晶片卡1張）為被告所有，且供被告為本件犯行所用之物，業經被告供述在卷（見本院第二審卷第32頁反面），爰依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第
1項第2款、第38條第2項、第4項。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國106年10月16日
刑事第十九庭審判長法官張道周
法官陳玟珍法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾靖文中華民國106年10月16日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第1款至第3款：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：
一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。
二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。
三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。
兒童及少年性剝削防制條例第40條：
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。